浅谈国家法和民间法的融合_1

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1、浅谈国家法和民间法的融合　　在以农业为主的民间社会向现代新型的乡村社会转型的历史进程中，乡土社会结构和秩序发生着前所未有的变迁，社会中的各种矛盾也日益凸显，国家法和民间法的矛盾与冲突也在其中，然而由于民间法本身所存在的价值使现在乡土社会离不开民间法，那么国家法和民间法的良性互动就显得非常重要。　　一、我国二元结构及产生原因　　在法律多元主义的背景下，人类的社会制度呈现出的是一种以国家正式法和民间规则为基本构成要素的二元规则结构。　　国家法是指由国家相关机构制定，并由国家强制力保障实施的社会行为规则。这在学术界争议并不大。而对

2、于民间法各学者有不同的理解，纵观较有影响的法理学著作中的有关习惯法的论述，有一个共同的特点，那就是习惯法是与国家相联系的、阶级社会所特有的、由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。显然，这样的结论也是站不住脚的。出现这样的问题的原因是他们都对“法”的概念及范围做了误读。　　我们应对法做广义的理解联盟，凡是为了维护社会秩序，进行社会管理，而依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范，均属于法的范畴，包括国家制定法和各种习惯法两类，这里所称的习惯法包括族规家法、村落规约、秘密社会帮规教规、宗教寺院清规戒律、行业行会规

3、范。由于我国的行政级别只到县一级，因此，我国广泛存在的乡、村大都依靠村规民约或者沿袭下来的以村或乡为单位按姓氏居住的地区的家规族法来生活、生产。因此，在本文，我们所称的民间法更多的指在乡土社会广泛存在的族规家法和村落规约。　　正是由于学界对法以及习惯法做了这样的错误理解，从而对我国法律的制定机关产生一定的影响。其在制定国家法的时候对于民间习惯法甚是忽略，有的甚至与民间法相悖甚至冲突，这严重影响到我国法律的运行效力以及公信力。因此，国家法与民间法的相互配合，是非常必要的，也是迫在眉睫的。　　二、国家法在民间社会的现实状态　　1

4、、国家法的法律漏洞　　受到古罗马理性主义思想的影响，大陆法系国家认为：人类理性要求并且可能制定完备的法律，一个很复杂的法律制度，可以用一些原则和规则来全面地、系统地加以陈述。司法在立法技术上追求法典化，即立法力求内容完备详尽，表达明确和编排合乎逻辑。因此，国家法在一定程度上具有稳定性，但是，有滞后性的致命弱点。目前我国社会正处于转型时期，国家法并不能跟随转型的步伐及时有效的调整社会关系。另外，一些现存的法律规定远不符合当代的社会现实，有的甚至与人们一直遵循的方式相冲突，使国家法得不到人民的遵守，而处于真空状态。　　而以前被认

5、为是民间法的村规民约和家族法规，由于社会法制化的发展，其约束力变得越来越力弱。这样的状态也成为乡土社会法律真空的催化剂。　　2、国家法在民间社会的实效性　　由于我国背负着浓重的德治和人治传统，当下国家在快速地推进现代化和法治化，对法律的局限性考虑不够、准备不足。法律的唯统治阶级意志论以及法律的国家强制性特点，使农民产生了对法律的抵制，认为似乎国家法是高高在上的压制自己的工具。这种认识和偏见的存在是国家法很难贴近民心、走入民间社会的重要原因之一。而国家法与民间社会的实际情况严重不符，并不能是民间社会的人民对这样的法律为之信服也

6、是一个根本性的原因。　　三、民间法的价值所在　　民间法是特定的群体共同意志的体现，其存在的目的主要是为了维护这些特定群体的共同利益。它是在这些群体成员的长期共同生产生活中反反复复的行为模式的基础上产生出来的；其内容与最多数人的意志利益趋向一致，满足全体成员的共同需求；同时又由于全体成员参与执行，对违反习惯法的人和事的裁判都带有共同参与的特征。　　正是这样的特点让我国的民间法更适应中国的国情，中国地大物博，每个地区有其各自的特点以及生活习惯等等，民间法的存在给了每个地区的人们自由选择自己习惯的权利，并且允许这些民间法相互之间的

7、冲突来更好的适应地区。　　四、民间法与国家法的互动　　在说到我国民间社会的国家法和民间法如何进行互动时，我们首先要提到的是奥斯特罗姆的“嵌套性系统”，他所说的嵌套性系统是指不局限在单层次的分析框架模式中，而是将所有的规则都纳入体系，该体系是一个如何改变该套规则的另一套规则，就如同不同级别的计算机语言的嵌套，某个规则层次上可以完成什么取决于该层次上软件的能力，同时取决于更高层次的软件的限制，一个层次的行动规则的变更，是在更高层次上的规则中发生的，更高层次上的规则的改变通常更难以完成，成本也更高，因此提高了根据规则行事的相互预期

8、的稳定性。　　国家法和民间法也应该这样以嵌套的方式存在，前者由全国人民代表大会以国家基本法的形式确立下来，后者则由民间团体在其生产以及生活中慢慢积累、选择而形成，并在民间社会表现出来。同时以全国人民代表大会常务委员会出台专项立法的方式，对约束民间团体成员选择行为时所选择的规则和基本分配格局