2010年司法考试培训民法总论讲义

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1、2010年司法考试培训民法总论讲义—李仁玉（7）2010年司法考试培训民法总论讲义—李仁玉（8）十六、民事行为一般民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。这种行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，但不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。民事行为是民事法律行为的上位概念。2民事法律行为的概念和特征民事法律行为是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为具有下列特征：（1）应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为；（2）应是以意思表示为构成要素的行为；（3）应是合法行为。［难点

2、辨析］第一，事实行为的概念及与民事行为的区别事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。民事行为与事实行为的主要区别是：（1）民事行为以意思表示为其必备要素；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。（2）民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。（3）民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。（4）民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为

3、的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为、先占、添附、善意取得等。应予注意的是，侵权行为、违约行为、不履行债务的行为不能认定为事实行为，因为事实行为是以适法为前提。第二，民事行为与准民事行为的区别。准民事行为，是表意行为的一种，但其效力非基于表意人的表意，而是基于法律的规定。准民事行为可以分为催告、通知和宽恕。（1）催告。如《合同法》第48条规定：“……相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未予追认的，视为拒绝追认……”。在相对人的催告行为中，虽然可以看出相对人的意思，但

4、其法律后果只是为期一个月的期间的开始，期间届满后，对方仍未作出意思表示的，视为拒绝追认。这一后果的产生，与催告人具有何种意思毫无关联。在一般情况下，催告人更希望对方作出追认表示。（2）通知。在这类行为中，行为人表示的并不是某项意思，而是一种事实或情况，通知行为所发生的法律后果是基于法律的规定，而非基于当事人的意思。如《合同法》规定的迟到的承诺，要约人负有通知的义务，要约人不通知的，承诺有效，合同成立。要约人通知的，则不发生承诺的后果。在这里，通知行为仅具说明情况的意义，其法律后果完全基于法律规定。（3）宽恕。如《继承法意见》第13条规定，对于遗弃人有悔改表现的，被遗弃人生

5、前表示宽恕的，可不丧失继承权。宽恕是一种以感情为表意内容的行为，但继承人不丧失继承权，并非宽恕内容所包含，而是基于法律规定而发生的法律后果。第三，应特别注意民事行为与道义行为、戏言的区别。民事行为以发生民法上的权利义务关系为目的，而道义行为、戏言不具有民法上权利义务关系的真实意图。【题例】刘某家住大连，因其制作五层陶艺作品而独步天下，人称陶王。一次，刘某在接受电视台采访中，对着电视镜头说：“如有谁能制作该五层陶艺制品，就将自己的陶艺馆给他（该陶艺馆为五层小楼）”。洛阳青年王某，经多年努力，成功制作该五层陶艺制品，要求刘某兑现，刘某未予理睬。为此，王某诉至法院。问题：刘某的

6、上述语言应当如何认定？解析：刘某的上述行为，是否构成单方允诺？一般认为，单方允诺艺自身获得利益为前提，如果不存在利益前提，往往不认定为单方允诺。刘某的行为是否构成悬赏广告，即具有要约的性质？要约是当事人表示订立合同的愿望，而订立合同应具有当事人希望设立民事关系的目的意思和效果意思，如无此种意思，则不构成要约。刘某的上述语言，具有吹嘘的性质，构成戏言。第四，应注意民事行为和行政行为的区别。行政行为不是平等主体之间的行为，如行政奖励行为、行政委托行为、拆迁行为、征收征用行为均为行政行为，不是民事行为。现实中，建设用地使用权的出让行为，是行政行为还是民事行为？该问题具有争议。通

7、常认为，该行为为行政行为。十七、意思表示的类型1意思表示的概念意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。特别注意，意思表示的意思，包括进行民事行为的目的意思和效果意思，如无此两种意思则不为意思表示。［难点辨析］无意思的表示与因重大误解民事行为的撤销。如果行为人无设立民事法律关系的目的意思和效果意思，则为无意思的表示，无意思的表示不能成立民事行为，因重大误解的民事行为的撤销，行为人存在目的意思和效果意思，只是在意思的内容、意思的方式等方面存在错误，因此因重大误解导致的是民事行为的撤