从美国经验看反垄断法的改善

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2、断法实施标准。反垄断法实施制度的救济目标和功能包括对竞争秩序的恢复和对受害者的赔偿两个方面。在实现反垄断法实施制度的功能方面，公共实施与私人实施一样具有解释、明确反垄断法和恢复受损的竞争秩序的作用。而就公共实施而言，特别值得注意的是其在实现最佳威慑效用方面有着不可替代的价值［2］。作为反垄断法公共实施制度的重要组成部分，宽恕制度存在的价值，也主要在于其是一种能够在很大程度上有利于最佳威慑效用实现的工具。法律实施制度所意图实现的威慑效用，主要是指对违法行为的法律制裁所能够产生的对理性行为主体的行为导向与遏制效果。法律实施产生威慑效用的作用原

3、理主要在于，可能遭受的法律制裁对当事人来说是一种成本，当经由法律实施调整过后的成本效益分析使行为主体得出从事违法行为成本大于收益时，自然会打消从事的念头，这时威慑效用就起作用了。就反垄断法领域而言，经济分析法学派的最佳威慑理论，构成了反垄断法实施制度最佳威慑效用概念的基础。最佳威慑理论认为，对垄断违法行为设置什么形式以及何种程度的法律责任，能够以最小的社会成本达到最佳的威慑效果，是分析评价反垄断法实施制度的威慑效用所要讨论的核心课题。反垄断法的实施过程意味着人力、物力等社会资源的成本投入，相关制度设计应努力实现以最小的成本达到最佳的威慑的

4、目的。最佳威慑理论最基本的前提性假设是“处罚的目的……是在于威慑无效率的违法行为，而不是有效率的违法行为”［3］。该理论所追求的不是最大威慑，而是介于威慑过度与威慑不足之间的一种最佳状态。在制裁垄断违法行为这一问题上，威慑过度会压制市场经济发展活力，干扰市场主体正常的经营决策，减缓社会福利的增长;而威慑不足则会纵容违法行为的发生，破坏市场竞争秩序，最终也会导致社会福利的损失。科学的规则设计使得美国反垄断法宽恕制度在实现对理性行为主体的最佳威慑方面的基本价值得到了充分发挥。一方面，宽恕制度通过扩展反垄断法公共实施机构的信息和证据来源渠道，在

5、有效节约实施成本的同时，增加垄断违法行为被发现的几率，也增加了不合作的垄断违法行为主体受处罚的可能性，从而客观上加强反垄断法实施的威慑效用;另一方面，宽恕制度对垄断违法行为主体可以起到很好的分化作用。在违法行为主体就申请宽恕与否进行的成本效益分析决策中，违法行为的预期收益、被发现的几率、发现后的处罚力度以及申请宽恕成功获得豁免的可能性等等都是重要的考虑因素［4］。宽恕制度的存在增加了行为主体从事垄断违法行为和维持垄断状态的协调合作成本，使得垄断违法行为的期待利益发生改变，进一步减少市场主体从事垄断违法行为的动力。公司宽恕政策与个人宽恕政策

6、，连同宽恕升级和处罚升级制度，再加上传统的辩诉交易制度，所有这些规定联系在一起，构成了一个相互衔接、共同作用的整套制度体系，在实践中成为了美国反垄断法公共实施机构开展工作中极为有力的博弈武器，极大地实现了反垄断法公共实施制度在最佳威慑效用方面的价值。　　我国反垄断法宽恕制度的完善　　我国《反垄断法》第46条第2款原则性地借鉴引入了美国的宽恕制度。该条规定:“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”该条款从宏观层面对宽恕政策的内容，包括实施对象、实施主体、宽

7、恕的范围等进行了明确。但与美国的制度相比，这一条文明显过于原则，在实际运用中存在以下几个方面的不足:首先，该法没有对自动豁免的情形作出规定。自动豁免制度是由美国司法部于1993年出台新的公司宽恕政策时率先确立的，能够有效增强垄断违法行为主体进行宽恕申请的法律后果的可预期性。根据我国《反垄断法》的相关规定，即使经营者积极主动地向反垄断执法机构报告有关情况，并提供重要证据，反垄断执法机构也“可以”依据自身的某些标准和判断，选择不对该经营者实行处罚减免。如此一来，主动合作的经营者能否最终实际获得处罚减免客观上处于一种不确定的状态，经营者在考虑是

8、否与执法机构合作时就会产生诸多顾虑。第二，该法未根据经营者报告时执法机构的证据掌握情况对在执法机构没有获得违法行为任何相关信息时就主动前来报告的首个报告者与其他报告者作出区分，没有以此为基础设