判例、案例和司法解释 论述思路

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1、司法考试大讲堂：刑事诉讼重点/难点判例、案例和司法解释论述思路       编者按：司法考试试卷四第八题论述题“判例、案例和司法解释”征文启事刊登后，编辑部收到了大量的来稿，许多作者从不同的角度阐释了对这三者之间关系的个人意见。本版陆续刊登这些稿件，希望这些文章能为广大考生解答论述题提供有益的思考。①   尽管英美法系国家与我国在具体的法律制度上存在着很大的区别，但从法官适用法律所追求的目标来看，两者存在着相通之处。无论是在我国还是在英美法系国家中，为了发挥法律的最佳效应，都必须解决法律稳定性与灵活性之间的关系。  

2、 在英美法系国家中，法律的稳定性是通过法官的裁判以及遵循先例原则实现的；而在我国，法律的稳定性则是通过成文法适用来实现的。法律稳定性的增强，有助于巩固既定的法律秩序，使当事人能够对自身行为的法律后果做出准确的判断。为了实现这一目标，英美法系国家和我国法院都在孜孜以求，有时这种努力甚至显得呆板。比如，在英国海商法中，承运人的运费是不允许收货人主张抵销的，即使承运人所交付的货物已经因其过错而严重受损。随着时间的推移，这一基于历史原因而形成的规则受到越来越多的挑战，但英国贵族院却认为，“法律并不因为其有道理而成为法律”。换

3、言之，为了维护法律和交易秩序的稳定，即使法院也认为某项规则不符合情理，但它可能仍要维持。而在我国，这样的例子也并不罕见。比如在刑事附带民事诉讼中，法院对于受害人提起的精神损害赔偿请求是不予支持的，尽管该条规定的合理性受到了猛烈的批评，但最高人民法院仍是通过批复或司法解释予以确认，以保持现有诉讼秩序的稳定。   在英美法系中，法律的灵活性是通过衡平法和法官的区别技巧实现的；而在我国，法律的灵活性则是通过以下两种方式实现的：从内部来讲，通过原则性规定避免过于苛刻条款的适用，如诚实信用原则等；从外部来讲，则通过法律的解释来

4、实现。在英美国家中，法官在运用衡平法时差异巨大，以致促成了著名的法谚——“法官裁判的尺度与他的脚趾长度相当”。而在我国，为了实现自己心目中的正义，最高人民法院、各高级人民法院乃至中级人民法院事实上都在自己的辖区内行使着“立法权”。即使在同一法院的同一审判庭内，不同法官对于一些重要的问题也存在着不同的看法。尽管这种“法出多门、各自为战”的做法一直为人所诟病，但其修正过于僵化的法律条文、实现个案公平的作用却是不容否认的。   法官们时常在法律的稳定性与灵活性之间徘徊，为了实现公正而上下求索。不同法系国家的法官都在试图从法

5、律的稳定性与灵活性之间找到一个最佳的平衡点，寻求形式正义与实质正义的完美结合，虽然这可能是一个永远也无法实现的梦想！司法考试大讲堂：刑事诉讼重点/难点   （王永亮 上海市金山区人民法院）②   判例法是指在法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力，即先例约束力。   我国是成文法国家，历朝历代的司法改革都是从变法修律开始的，成文法是主要的法律渊源，但这并不

6、代表我国不存在判例制度，秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、宋代的“断例”都是以成例作为判案依据。因此判例在我国古代的司法体制中是占有一席之地的。   新中国成立后，继续延续着中华民族几千年的成文法传统，将制定成文法律、编纂法典作为法治建设的成就，在审判案件时更是将制定法作为审判的唯一依据。但是改革开放以来，由于我国经济社会飞速发展，制定法的滞后性弱点日益凸现。   为解决这一问题，近年来，最高人民法院不断出台司法解释，以适应形势的发展，这些司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，其在审判

7、实践中发挥着十分重要的作用。同时为指导审判，《最高人民法院公报》每期都载有由最高人民法院批准的案例，要求各级法院在审判工作中加以参考。但是这些案例与英美法中的判例有天壤之别，它只是法院审判过程中的参考，并没有法律约束力，更不能算是我国现代法的渊源之一。   笔者认为我们并不应该排斥判例制度的建立，相反，在我国法治社会发展到一定程度时应该引进判例法。以判例代替目前最高人民法院公布案例指导审判的状况，解除案例这种非正式法律渊源在实践中被参照适用的现状。但判例制度的适用有其严格的社会条件，即必须拥有一支高素质的法官群体，法

8、院判决在整个社会拥有至高无上的权威。而目前我国法官职业化道路依旧漫长、法官队伍素质有待提高的情形下，要使任何一个判决都达到对下级法院和本院今后判决都形成约束力，尚存在很大难度，因此，目前我国引进判例制度应该缓行。   （张红健 山东省青岛市城阳区人民法院研究室）③   判例、案例与司法解释这三个概念背后有着深刻的法学理论基础，并非寥寥千字可以说