美国破产法中的待履行合同

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1、美国破产法中的待履行合同美国破产法典§365是有关待履行合同的规定。由于待履行合同可能给破产财团带来相应的合同利益，所以美国破产法理论就把待履行合同作为破产财团财产的一部分来看待。美国破产法典§365的规定努力倡导一种原则，即债务人与其他实体的关系不能仅仅因为债务人申请破产而有所改变。[1]　　一、待履行合同的界定　　Countryman教授在1973年的一篇论文中曾经对待履行合同作过界定：双方当事人迄今为止尚未履约，并且任何一方的不履行都将够成实际违约，该合同就是待履行合同。换句话说，在破产时双方当事人都有尚未履行

2、的实质性义务，合同就属于待履行合同；如果任何一方当事人完全或者基本上完全履行了义务，那么合同就不是待履行合同，并且不能适用§365的规定。同理，如果合同在破产前就已经终止了，无论是正常终止了还是一方当事人正常的解除了合同，该合同都不属于待履行合同。[2]例如一项商品买卖合同，在合同订立后不久，双方当事人未履行合同的实质性义务如商品的交付、付款之前，一方当事人就宣告破产，此合同就属于待履行合同。但是，如果卖方已经交付了商品而买方尚未付款时一方当事人宣告破产，那么合同就不能作为待履行合同。在这种情况下，当破产债务人是卖方

3、时，应收货款作为破产财团财产；当破产债务人是买方时，另一方当事人就可以把应收货款作为针对破产财团的一项无担保债权。　　Countryman教授的解释无论在立法界还是在司法界都获得了广泛的承认和接受。但是，法院仅仅把它作为一项参考标准而不是严格的适用标准，在审理案件时往往采用更为灵活的标准来认定合同的性质和对破产财团的影响，从而决定合同是否属于待履行合同。按照实践中的做法，正确的确认方法不仅要考虑当事人双方是否未履行实质性义务，而且要考虑确认的后果是否有利于破产财团，是否有利于债务人重整方案的顺利进行。法院喜欢依据结果

4、来决定合同中是否有实质性的义务尚未履行。因此，实践中的这些确认方法所关注的焦点与Countryman的界定是有很大区别的。　　待履行合同由于从来没有被破产法准确地界定过，所以常常导致对待履行合同的一些错误理解。一些法院认为待履行合同之所以没有履行仅仅是时间条件尚不具备而已，一旦时间条件具备，合同就应当被正常履行。还有些法院认为在对合同是否应当履行做出决定前，法院必须首先进行一个“待履行合同”的发现程序。实际上，对“待履行合同”的这种调查通常是不必要的，有时是无意义的。对待履行合同承认履行应当依据的是托管人对合同履行的

5、成本和收益的比较分析，而不是调查的结果。无论什么时候债务人没有完全履行破产前的合同，托管人都可以权衡利弊决定是否承认继续履行，而无须首先去发现一个“待履行合同”。[3]有些学者建议取消承认履行的“双方尚未履行”的确认方法，而代之以“成本—利益”分析方法。[4]举一个简单的例子来说明，假如债务人是货物的销售方，另一方当事人在破产前已经完全支付了货款。破产程序开始后，如果债务人不能将合同规定的货物送达给另一方当事人，就会给另一方当事人造成巨大的损失，并且这些损失将远远大于破产财团承认履行合同所花费的成本。在这种情况下，依

6、据“成本-利益”分析方法，债务人毫无疑问应当履行合同；但是，按照当事人“双方尚未履行”的确认方法，另一方当事人已经完全履行了合同义务，此合同已经不属于待履行合同。可以看出，“成本-利益”的分析方法更加注重当事人双方利益的权衡，更加侧重于社会学、经济学的分析。　　二、承认或者拒绝履行待履行合同所依据的标准　　在早些时候就有学者指出，对待履行合同的承认履行和拒绝履行-就像强臂条款和其他撤销权一样-是赋予托管人的一种有力武器，其目的就是为了使债权人可以在更大程度上获得清偿。[5]随着破产法的立法趋势从清算主义向再建主义的转

7、变，有些学者认为对待履行合同的承认履行或者拒绝履行的决定应当有利于债务人重整程序的进行。[6]在决定是应当承认履行还是拒绝履行合同义务时，破产托管人应当尽力谋求破产财团的最大利益。如果合同的履行对破产财团是有利的，或者在重整案件中合同的履行有利于债务人的复兴，那么托管人就应当承认该合同。相反，如果合同的履行并不能使托管人对破产资源进行很好的利用，或者合同的履行将给破产财团设立一个不可接受的负担或危险，那么托管人就应当拒绝该合同的履行。实际上，§365许可托管人可以不顾道德上的约束违反合同，只要这样的选择对破产财团是有

8、利的。因为破产财团对合同的拒绝履行给对方当事人造成的损害属于无担保债权，在资不抵债时只能获得按比例的清偿，许多在非破产法[7]中不能违约的合同都可以被托管人拒绝履行，因此托管人就有一种拒绝履行合同的心理偏好。但是，法院对托管人的明显投机行为是不予支持的，如果法院发现托管人有明显的投机行为，就会否决托管人的拒绝履行合同的行为，除非托管人能够证明履