法学法学理论毕业论文 法学盛衰之辨

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学法学理论论文题目：法学盛衰之辨指导老师：XXX二〇一一年十二月十日《寄簃文存》卷三载有一篇著名的议论文，题为《法学盛衰说》，长期来一直颇具影响力，但也引起了不小的争议。按照沈氏勾画的曲线，我国古代法学盛衰的过程大体是：战国时”百家争鸣”，此学最盛；秦代”欲学法令者，以吏为师”，此学遂衰；两汉律家辈出，此学复盛；晋、北齐、隋、唐、宋诸代，皆法学盛世；元代废除律博士之官，法学自此而衰；明、清两代不重视法律，此学日衰。近来许多学者对沈氏的上述概括大不以为然。在他们看来，秦代”以法为教，以吏为师”，把

2、法学收归官府控制，但并未限制人们学习法令，所以不能因此断言”此学遂衰”。至于将明清两代列为法学衰世，就更与史实不符了。他们列举了许多实例，譬如明太祖朱元璋如何亲自抓修律，如何注重讲读律令，明清两代出了多少律学大家，出了多少律学名著等等，甚至认为清代在注释法学、实用法学、比较法学、辑佚与考证、普法教育等方面都有光辉的成就。因此断言，明清两代，尤其清代的法学，就算不是历代之最，也应居盛世之列，将其列入”法学衰世”，那未免太离谱了。毋庸置疑，这些反对意见不是毫无道理。所谓见仁见智，各抒己见嘛。我这里也只是谈点个人私见。据笔者拙见，沈氏所说的法学与前述批判者们所说的法学，

3、概念不尽相合。不是沈家本离谱，而是批驳者不识谱。沈家本在《法学盛衰说》一文中开宗明义便指出：”孔子言道政、齐刑而必进之以德、礼，是致治之原，不偏重乎法，然亦不能废法而不用。虞廷尚有皋陶，周室尚有苏公，此古之法家，并是专门之学，故法学重焉！自商鞅以刻薄之资行其法，寡恩积怨而人心以离，李斯行督责之令而二世以亡，人或薄法学为不足尚。然此用法之过，而岂法之过哉。汉改秦苛法，萧何修律，虽以李悝之法为本，而秦法亦采之。然惠帝除夷族之法，文帝除诽谤妖言之法，除肉刑，景帝减笞法，其时人民安乐，几致刑措。用法而行之以仁恕之心，法何尝有弊。尝考法学之盛衰，而推求其故矣。”[01]从这

4、段话中可以看出，沈家本所说的法学是以一定价值观为依托的法学，并非价值莫问的狭义律学。这特定的价值观便是孔孟的”仁”，这是该文立论的出发点，以下通篇议论皆由这一基点推衍而出。自秦灭六国以来，家天下的专制集权统治横行两千余年，朝代相替，君王们追求的首要目标无非是捍卫自家的政权，排斥他人对政权的参与和分享。因此，在这种价值观基础上建立起来的政权和法律本身就缺乏道德和正义的依据，用儒家的话说就是”不仁”。光绪三十一（1905）年三（4）月廿（24）日沈家本与伍廷芳联名奏上的《删除律例内重法折》中也指出：”臣等窃维治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以

5、仁，然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也”。他们还借外国人之口批评中国旧律的”不仁”：”参诸前人之论说，既多议其残苛，而考诸今日环球各国，又皆废而不用，且外人訾议中法之不仁，亦惟此数端为最甚”。[02]这段话频频使用的”仁政”和”不仁”正与前引”用法而行之以仁恕之心”一句相呼应。所以，说白了，仁与不仁之价值探究正是法学能否获得发展的前提和基础。而那只”学习法令”，却不敢探问法令背后之价值基础的所谓律学，恰如阉割过的生命，全无了激情，又岂有兴盛之望。接下来，沈家本提出了两个判断法学盛衰的外在参数。其一是法学是自在之学还是为官府所垄断之学，这是判断

6、法学盛衰的一个重要指标。他指出：”自李悝著法经，其后则有商鞅、申不害、处子、慎到、韩非、游棣子诸人，并有著作，列在《汉志》法家。是战国之时，此学最盛。迨李斯相秦……若欲学法令者，以吏为师。自是，法令之书藏于官府，天下之士，厄于闻见。斯时，朝廷之上，方以法为尚，而四海之内，必有不屑以吏为师者，而此学亦遂衰。”这段话里”必有不屑以吏为师者”是一关键所在。此中的道理不难明了。梁启超说：”学问非一派可尽。凡属学问，其性质皆为有益无害，万不可求思想统一，如二千年来所谓’表章某某、罢黜某某’者”，[03]正是说的这个道理。盖学术研究必有自由竞争之氛围，方能养成独立探索、以理服

7、人之学说。所谓”以吏为师”，即先以官方的价值观为预设之取舍，则必不可能有公正、客观的价值判断，必不可能有求真、求善的执着，自亦不可能有自在独立之学问。下文谓”汉人不皆以吏为师……其后叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言。郑氏括囊大典，网罗众家，犹为此学，尤可见此学为当时所重，故弟子之传此学者，亦实繁有徒。法学之兴，于斯为盛。”将此段与下文作一比较，读者便能看出其中的蹊跷。“明设讲读律令之律，研究法律之书，世所知者约数十家，或传或不传，盖无人重视之故也。本朝讲究此学而为世所推重者不过数人。国无专科，

8、群相鄙弃…