法学民法毕业论文 请求权基础检查论

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学民法论文题目：请求权基础检查论指导老师：XXX二〇一一年十二月十日【内容提要】请求权基础检查是一个具有很强实践意义的问题，但却没有引起足够的重视。顺序思维方式和请求权思维方式是请求权基础检查的主要思维方式。请求权基础检查应当依照一定的顺序进行，才能避免因检查顺序混乱而发生漏检或重复检查。【摘要题】理论探讨　　在社会生产生活过程中，当某人欲向某人提出某种具有法律意义的请求时，则必须首先查明该项请求是否存在法律基础，即是否有法律规范支持。请求权基础检查，不仅是正确行使权利的关键，也是正确适用

2、法律的关键，更是正确解决民事请求权纠纷的关键。　　一、请求权基础检查的思维方式　　研习民法的人，要想正确完成请求权基础的检查，不仅需要丰富的民法学知识的积累，必不可少的还有另外两个方面：一是完成法律思维能力的训练，即遵循法律逻辑，以合理的价值取向为参照目标，合理的解释、论证和适用法律。二是完成法律应用能力的训练，即运用掌握的法律知识，以独特的法律思维方法，分析和解决现实社会生活中所发生的各种实际问题。而从请求权基础检查的角度看，分析和解决实际问题的法律思维方式主要有两种：一是顺序思维方式，也称历史思维方式，是指按案件事实发生的先后顺序，历史地依次分析其法律关

3、系，并寻找其法律基础。二是请求权思维方式，即以请求权为核心，分析其法律关系，并寻找其法律基础。1关于顺序思维方式，本文不拟作详细探讨，现仅就请求权方式做一些研究。　　请求权思维方式的内容模式可表述如下：　　1.谁(诉讼程序中的原告，仲裁程序中的申请人)?　　2.可以向谁(诉讼程序中的被告，仲裁程序中的被申请人)?　　3.提出何种请求(请求权，包括请求权的种类、内容、救济方法等)?　　4.其法律依据是什么(即请求权的法律基础)?　　仔细斟酌，我们可以发现，请求权思维方式的基本特征是：一方面要依据案件事实去寻找法律依据，即请求权法律基础；另一方面又必须将抽象的法

4、律规范适用于具体案件事实。即是一个双向互逆，互相说明的思维过程。即Engish教授所称的“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”，或Scheurele氏所称的“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透。”2这种“案件事实”与“法律规范”之间来回互逆的穿梭思考，就是从“具体事实”到“抽象规范”，从“抽象规范”到“具体事实”的思维过程。他是分析和解决实际问题的起点，也是法律解释、论证和适用的核心。　　请求权思维方式虽然不是法律人惟一的思维方式，但与顺序思维方式相比较，却有着顺序思维方式所不可替代的优越性。　　例如：赵某的电冰箱发生故障，赵于5月6日电话要求该冰箱专营

5、商场派技术人员帮助检修，商场应允，并于次日派技术工人王某前去检修。王某在检修完毕离开赵家时，发现客厅茶几上有一只金表，便乘主人不备窃取。赵某能否要求王某和专营商场承担侵权责任?　　本案如依顺序思维方式，其思维过程应当是：　　1.赵某于5月6日电话要求专营商场派员帮助检修电冰箱，应属要约行为，因专营商场当即了解其内容而即时生效。3　　2.专营商场当即应允，应属承诺，该承诺因赵某当即了解而即时生效，故赵与专营商场之间的承揽合同成立。4　　3.该合同不存在无效或可撤销的原因，故自其成立时起即具有相应的法律约束力。5　　4.专营商场于次日派王某前去检修，属法人指派其

6、工作人员履行该法人依承揽合同应当承担的合同义务。6　　5.王某乘主人不备，窃取金表，属故意侵害他人所有权的行为，应当承担相应的侵权责任。7　　6.王某乘主人不备窃取金表，与其接受委派履行法人合同义务的经营活动并无适当的牵连关系，只能视为王某在经营活动外实施的个人行为，而不能视为法人行为，故不能由专营商场承担责任。8　　结论：赵某只能请求王某承担侵权责任，而不能请求专营商场承担侵权责任。　　该案如果依请求权思维方式进行分析，其思维过程就相对简单许多。因为按请求权思维方式进行分析，上述1至4的分析均无必要，只须有5和6的分析，就可以得出与前述相同的结论了。　　请

7、求权思维方式这种从结论开始的逆向思维过程，一般可以追溯到请求基础时为止，而不必追溯到行为开始。这往往可以大大简化思维过程，从而可以进一步避免各种主、客观因素对思维过程的干扰，有利于保证思维结论的客观公正。　　当然，我们在说明请求权思维方式优点的同时，也无意贬低顺序思维方式的价值。因为实践中也往往需要把这两种思维方式结合使用，效果才更为理想。尤其是在需要认定行为是否有效，权利是否已经发生变动的场合，往往需要两种方式并用，效果才令人满意。　　二、请求权基础检查的顺序　　请求权基础种类繁多，构成要件又千差万别，实践中如何正确检查请求权基础，往往是一项十分繁杂、细致

8、、甚至艰难的法律工作。一般地讲，请求权基础的检查应依