法学司法制度毕业论文 试论完善我国合同法代位权的法律制度

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学司法制度论文题目：试论完善我国合同法代位权的法律制度指导老师：XXX二〇一一年十二月十日我国《合同法》确立的债权代位权保全法律制度打破了债权主要从债务人的财产获得清偿的一般制度。债的关系成立后，依据债的效力，债务人的财产就成为债的一般担保，即所谓“责任财产”。也就是说，债务人的全部财产应作为其清偿债务和承担责任的财产。因而，债务人的财产状况直接影响着债权人债权的安危。从而，通过法律的手段确立债权人因债务人的任意行为而使其责任财产不当减少危及债权人利益时的救济之道。我国《合同法》对

2、债权代位权保全法律制度的确定，对债权人债权的实现无疑产生了深远而现实的意义。这种制度集积极保障和消极保障于一身。克服了当事人需通过设定某种担保，在债之效力产生时，来积极保护自己的债权之安全，降低其回收的风险；同时也在一定程度上避免了债权人在其债权有不可实现的较大风险时，必须诉请于法院强制执行债务人财产的漫长诉讼，加强了债权人满足债权的力度，拓宽了债务人责任财产的可操作范围。此所谓消极保障，是说债的保全制度既有预防作用又有积极的补救作用，现代各国无不设此制度，来衡平维护交易安全与尊重债权人意思自由这两个价值目标之间的平衡。当然，我国《合同法》对债的代位

3、权保全制度的确立，毫无疑问对解决我国社会经济生活中长期困扰企业之间的“三角债”问题，更具有现实的积极意义。纯粹意义上的债的保全制度是否发源于罗马法，学术界众说纷纭，莫衷一是。但债的保全制度中的代位权制度在民法中正式确认于1804年的《法国民法典》，已得到学术界的一致首肯。在法国之后，西班牙、意大利及日本各国纷纷效之。我国《合同法》第73条规定了债权人代位制度，为保障这一制度的实施，最高人民法院制定的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》(以下称合同法解释)更进一步对此制度作出了详尽的解释，从而基本确立了我国债的保全制度。该制度的出台，是

4、对债的相对性规则的突破，是债对第三人效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度，为司法审判机关尤其是企业之间利用该制度解决“三角债”以及优化交易环境而发挥作用。该制度将与我国早已确立的债的担保制度、违约责任制度一道，从不同的法律层次共同保护债权人的合法利益。笔者主要从代位权的概念及法律特征、代位权的构成要件、代位权行使的法律效力以及我国《合同法》代位权法律制度的完善的等方面阐述了自己的观点。一．代位权的概念及法律特征（一）代位权的概念代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为了保全其债权，可以自己的名义代位行使

5、债务人对第三人的权利。债权人的代位权，是债权人以自己的名义，行使债权人之权的权利，所以不是代理人以被代理人的名义行使的代理权，不适用代理权的规定。处分自己的财产，是民事主体的一项权利，不受他人干涉，这是民法的一项原则，也是民法的价值取向之一。更说明民法之私法的学术认识。因此，债务人是否行使对第三人的权利，应依债权人的自由意思，债务人不得干预。债务人的财产既然在债之成立后已经在法律上成为保障债权的责任财产，如果对债务人处分自己财产权利的行为不加任何或合理的约束，那么就无法保障债权人实现债权的权利。债的关系成立以后，债务人对于第三人的财产作为标的物的权利

6、，也应加入债务人的责任财产，作为债务履行的一般担保。倘若债务人能够行使其对第三人的权利而怠于行使，使其本应增加的财产没有增加，从而危害到债权人的债权实现时，法律即应允许债权人代位行使债务人的债权，使债务人的财产得以增加，使自己的债权得以实现。通说认为，代位权制度的设立旨在弥补强制执行法的不完备，我国民事诉讼法上的强制执行程序中并未规定债务人不能清偿债务时，其享有的对于第三人的权利能否成为强制执行的标的。最高人民法院《意见》中第300条中规定：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务

7、。该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。此规定明确了债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的，但仅适用于诉讼已经终结(或仲裁裁决已经作出)并已进入强制执行程序的情形，且仅限于执行债务人对于第三人的到期债权，而对债务人对第三人享有的其它权利则不适用。另外，依此规定，对债务人负有到期债务的第三人须直接向执行申请人为清偿，而非将第三人交付的财产加入债务人的总财产，向全体债权人清偿。因而，该条的规定与民法上的代位权制度在性质、行使方法以及行使效果等方面并不相同。所以设立代位权制度，对于克服强制执行法规的不足和缺

8、陷有益而无害。首先，强制执行程序严格复杂，不如代位权之简便。其次，强制执行仅对请求权适用，而代位权的行使，则