对我国证券监管理念的批判与反思

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1、对我国证券监管理念的批判与反思——一个监管者角色定位的问题摘要：若实然上的证券监管理念所信奉的是一条以金融监管权力高度集中为表象的单极化发展路径，那么这不仅是对金融监管法构建中的“规范与发展”精神的疏离、对市场经济理念的曲解及对有效金融监管概念的误读，而且更为严重的是，严格控制之下，被监管者“最佳方案”构思动机的缺失也必将导致市场丧失应有生机与活力。因此，市场经济模式下，金融监管法创制在理念上必须走一条自律与它律相结合、立法权及司法权与监管分权制衡的多元化路线。关键词：证券监管；理念；角色定位“自由精神”作为市场经济的运行理念直

2、接决定了在市场干预中政府只是作为“守夜人”而非作为“看护人”的角色而存在的。这不仅说明市场的有序迈进必须遵循其内在的丛林性“适者生存与物竞天择”自然法则，而且对于法治下任何法律制度的构建来说，其都必须坚定地走一条“建构的理性主义”与“演进的理性主义”平衡路线。对此，学者哈耶克的深刻认识就是，“我们应当学到足够的东西，以避免用扼杀个人互动的自生自发秩序的方式去摧毁我们的文明。要实现这一目的，我们就必须放弃这样一种不太切实际的幻想，即我们能够由刻意的思考而创造人类的未来。”[①]虽然在多年的金融法研习中，笔者向来比较认可金融法的本质

3、于以安全为价值取向的严格管制，但是这一主张并不能成为“政府管制权力边际无限制扩张”的理论“护身符”。事实上，政府对金融机构对金融市场等的管制权力是以尊重市场经济的基本理念与其客观规律为大前提的。如果说在金融自由化盛行的时代，金融各业都能逆高风险软着陆而使得这一关键性的问题得以暂时性被遮掩的话，那么在金融风暴骤然来势汹汹或金融业裹足难前之时，“金融监管理念的选择与确立”这一问题对于急需后发制人的我国来说就显得有些迫在眉睫。一、我国证券监管机构事实上的监管权力边际及理念分析（一）我国证券监管机构事实上的监管权法治理念下，法律不仅赋予

4、权力与权利，而且其更意味着约束与规制。如哈特说认为，法律的存在即意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在基本种意义上具有强制性，这是法律最为显著的普遍特点。可能在“he"governingforthepeople","Nomattertheinterestsofthemasses"conceptunderstandingisnotinplace.Thespecificworktreatswiththedeployment,afewleadingcadrescomplainthatworkistoocomplicated,to

5、omuchresponsibility,thepressureistoolarge,toomuchemphasisonthedifficultyofthework.Forexample,noncoalmine金融是经济的核心”这一现实状况下，这一点对于金融法治来说更具有深刻的内含，因为若监管权过于膨胀，则势必过度干预，甚至否认金融机构作为市场主体的独立性与自由性。由此而生的一个结论就是“掌握权力的人必须受到法律的制约，并服从于法律的强制力”[②]。可以说，这也是各奉行市场经济模式国家建设其金融监管法律制度必备的逻辑起点。那么，作

6、为我国金融法核心组成部分的《证券法》在法律上与实践中又是如何贯彻这一原则的呢？对此，笔者作如下介绍。其一是正式法律对证券监管权的设定。2006年1月1日生效的《证券法》第10章“证券监督管理机构”用了10个条文（自178条至187条）对我国证券业监管机构的权力、行政程序、监管人员的职业操守等事项作了相应的规定，其中的第178—180条从实体上对监管机构的权力进行了规定。如第178条较笼统地规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”第179条则明确了我国证券监督管理机构8个大方面

7、的职权，即依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权；依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算，进行监督管理；依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理公司、证券服务机构的证券业务活动，进行监督管理；依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况；依法对证券业协会的活动进行指导和监督；依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；法律、行政法规规定的其他职责。国务院证券监督管理机构可以和其他

8、国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。第180条则规定了一些权力行使的具体措施，如现场检查权、调查取证权、询问权、查阅与复制权、及冻结与查封权等。虽然在当下《证券法》对证券监管机构权力白纸黑字的规定是最具有权威性的，但是我国正式法