抵押是否必须签订合同

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1、抵押是否必须签订合同　　签定了抵押合同，抵押有效吗？　　“我这抵押合同是律师起草的还会有错？”、“我这抵押合同是经过国家公证机关依法公证的，怎么没效？”没有得到法院支持的一些当事人经常这样问法官。在接待咨询和司法实践中，我们经常会遇到这个看似简单，又好像很多人都没弄明白的问题，甚至有很多法律人，包括有些律师和公证员，都没能很好地指导一些法律事务的当事人，如何正确地办理抵押权。　　抵押合同和抵押权是两个既有联系，又截然不同的法律概念，内涵和外延都完全不同。当事人之间签订抵押合同是为了设立抵押权，而设立抵

2、押权一般要通过订立抵押合同的方式来进行。但是，抵押合同属于债权的范畴，由合同法来调整；而抵押权则属于物权的范畴，由物权法来调整。　　判断抵押合同是否有效，要依据合同法的规定。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。一般来说，一个齐备合同法规定的实质要件和形式要件的抵押合同，签订之后就立即生效。　　而判断是否取得抵押权，则要根据物权法的规定。根据物权法定原则，抵押权的取得，必须符合法律规定。《中华人民共和国物权法

3、》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规　　定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百八十八条规定，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百八十九条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗

4、善意第三人。物权法第一百八十七条规定的抵押权的取得，自登记时设立；第一百八十八条和第一百八十九条规定的抵押权的取得，自抵押合同生效时设立。　　《中华人民共和国合同法》第四十四条规定中的办理批准、登记等手续，针对的是合同，意思是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的合同，需办理批准、登记等手续，合同才能生效。而《中华人民共和国物权法》第一百八十七条至第一百八十九条规定中的登记，针对的是抵押权，意思是以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权和正

5、在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立；以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具和正在建造的船舶、航空器，　　以及企业、个体工商户、农业生产经营者现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。自抵押合同生效时设立抵押权的情况，法律也鼓励登记，未经登记，不得对抗善意第三人。　　我国法律对抵押制度的规定，也是经历了债权物权混淆到分立的一个过程。1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》中只规定了抵押合同生效的要件。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以

6、本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条规定，办理抵押物登记的部门如下：以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；　　以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。第四十三条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之

7、日起生效。按照该法规定，不动产和车船、航空器等特殊动产作为抵押物的时候，抵押物的登记，是抵押合同的生效要件，抵押合同自登记之日起生效。以其他财产抵押的，抵押合同自签订之日起生效。担保法并没有对抵押权何时设立作出规定。结合上下条文词义，抵押合同生效就是抵押权的设立，而且在条文用词上，取得抵押权与抵押合同生效混用。例如该法第五十四条规定：“同一财产向两个以　　上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：　　抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵

8、押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”抵押权属于物权的范畴，合同属于债权的范畴，用合同生效来表述抵押权设立，是明显债权物权不分的表现。　　XX年3月颁布的《中华人民共和国物权法》，不再对合同效力作出规定，只对设立抵押权的程序和取得作出规定。该法第一百八十五条规定了设立抵押权的程序，即设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵