抵押合同与抵押权

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1、抵押合同与抵押权　　抵押合同约定的抵押期限已过抵押权是否继续存在？　　XX年9月29日13:43　　编辑同志：　　我朋友李某是一家建筑装潢公司的老板。XX年，公司承接了一项大工程，由于工程周期长，公司资金周转困难，为此公司向某银行申请贷款，李某以其拥有的一套商品房作抵押，银行审批后同意放贷。同年7月1日，建筑装潢公司与银行签订了抵押贷款合同，贷款期限和抵押期限一致均为3年。今年贷款合同到期后，建筑装潢公司没按期向银行还贷，多次催告后未果，某银行于9月1日将建筑装潢公司告至法院，要求建筑装潢公司偿还本息并享有抵押房产的优先受偿权。请问，银行起诉时，抵押贷款合同约定的3年

2、抵押期限已过，银行还对享有我朋友李某的房屋享有抵押权吗？　　读者：小芳　　小芳读者：　　你好！来信涉及抵押权行使期限问题。对于抵押权行使期限，《担保法》、《担保法解释》、《物权法》都曾作出相应的规定。《担保法》第12条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《担保法解释》第12条规定：“当事人所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予以支持。”《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”　　由此可见，抵押权行使期限问题存在法律冲突。《担保

3、法》第12条，表明如果抵押权所担保的债权消灭了，那么抵押权也消灭了，它强调了抵押权的从属性，并未对抵押权的期限作法律规定。《担保法解释》第12条，一方面肯定了当事人约定的或者登记部门要求登记的抵押期间，对抵押的存续不具有法律效力，另一方面也对主债权在诉讼时效过后抵押权的行使给予了一定的限制，即要在主债权的诉讼时效结束后的二年内行使抵押权。《物权法》第202条，对抵押权的行使作出了进一步的限制，即要在主债权的诉讼期间内行使抵押权。　　按照《立法法》第83条与《物权法》第178条规定的原则和精神，“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”，《担保法》、《

4、担保法解释》与《物权法》有冲突的地方应适用《物权法》。本案中，银行在贷款合同诉讼时效期间内行使抵押权，银行对你朋友李某的商品房仍享有优先受偿权，法院应予以支持。　　浅析抵押权的设立与抵押合同的效力　　【案情简介】　　XX年2月6日，杨乙出具借条向杨甲借款80000元，借条上载明：“今借到杨甲现金　　元正，大写捌万元正。利息按同期同类银行贷款利率的3倍计算给付。借款人用杨丙的四列三间一楼一底砖混结构平房作抵押。担保人：杨丙借款人：杨乙XX年2月6日”。借款后，未到有关机关或部门办理抵押登记手续。杨甲后因急需资金周转，多次向杨乙催收未果，故酿成诉讼。　　【意见分歧】　　本

5、案在处理中，对借款人用第三人的房屋作抵押，借款人与担保人均在借条上签字，其将房屋作抵押写入借款合同中，符合《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”和第九十三条“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款”的规定，系借款合同的从合同中的抵押合同。但对抵押权是否设立以及抵押合同的效力等问题存在以下四种不同意见：　　第二种意见认为，该案件中用房屋抵押的从合同已成就，因未办理抵押登记，其抵押合同无效。杨丙在借条后担保人处的签名行为，视作连

6、带责任保证人来处理。其理由是：1、包括在借款合同中的抵押合同系三方当事人自愿签订，借款合同合法并生效，根据合同法合同订立理论，该抵押合同在三方当事人签字之日即已成立。2、当事人订立抵押合同后，未到法律规定的部门办理抵押物登记，违反了《中华人民共和国担保法》关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效……以城市房地产或者乡、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”的规定，其从合同无效。抵押合同无效，杨丙在借条上的签名担保行为，当然不能视其不存在，为保护当事人的合法财产权益，杨丙在借条后担保人处的签名行为

7、，视作连带责任保证人来处理。即判令杨乙、杨丙对杨甲的借款本、息共同承担连带清偿责任。　　第三种意见认为，该案件中用房屋抵押的约定系从合同，该抵押合同自当事人签字之日起即生效。但该抵押行为并未成立。其理由是：1、根据物权法原理，以发生物权变动为目的的原因行为在设立抵押权的情形中，应该依据物权法第一百八十四条以及合同法的相关规定来判断，即抵押权自合法成立之时生效。本案当事人订立的抵押行为，违反相关法律规定而未进行登记，其对房屋的抵押权不成立，更谈不上抵押权的效力问题。2、抵押权是否成立生效，与抵押合同是否成立生效是两码事，两者之间没有必然的联系。本案当事