超越注释进入理论：月旦民商法杂志访苏永钦

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1、超越注释进入立论——专访政治大学法律学系苏永钦教授作者：苏永钦   发表时间：2006-5-10   浏览次数：841   关键词：立法  【本文是苏永钦教授接受《月旦民商法杂志》专访的记录稿，发表于该杂志第九期。】编辑部（下称“问”）：两岸法学界对苏教授的诸多著作与研究成果并不感到陌生。但利用这个机会，我们还是想请苏教授简单地向读者介绍这一路走来的研究与学习经历。苏永钦教授（下称“答”：我从1981年取得德国慕尼黑大学法学博士，进入政治大学法律系任教迄今，已经教了24年的书。在德国师事的Wolfgan

2、gFikentscher教授，是以债法、经济法和法律方法论享誉，他指导我完成的博士论文，处理的是竞争法的立法政策，但我教学之始，台湾还没有相关法律，因此被指定开设民法的课程，包括总则和物权，一度还教过债总，到今天没有间断的民法课是物权。1991年公平交易法通过后，我也开始讲授相关课程。差不多同一时候，因为宪法的研究已有一定累积，有固定开设宪法方面的课程。如果再加上早期曾经配合手头的研究，比如在台湾首见的两次民众法意识调查，而在研究所开的法社会学、法学方法论等课，整体而言，或可得“博杂”二字考语。碰到质疑

3、的人，我很难解释，或解释系上同仁为何容忍这样的学术规划，只能说比起我的恩师，七十岁退休后还在慕大讲授法人类学，而且经常还远赴美加印第安保留区作田野调查，后生小子这两下子，实在不过略闻雅意而已。引领我扩大研究范围的，是一种强烈的“所为何来”的焦虑感。研究和教学不一样的地方在于，如果能把一群学生教会怎样解释当时的法律，基本上已经达到了教学的目的，作为教学工具的教材写作，无非也是如此。但研究不能没有一些超越教学的目的，几乎可以和法学划上等号的法律注释学，最大的梦魇就表现在一句经常被德国学者引用的话：“立法者修

4、改半个字，半壁图书馆俱成废纸”，这句话一点都不夸张，从三年前德国修改债法，把出卖人瑕疵担保责任大幅简化，纳入债务不履行体系以后，有关瑕疵担保的学说——用汗牛充栋来形容都还不够，一夕之间变得毫无意义，就是很好的说明。以应然规范的分析整理作为学问的内容，法学和神学有着相同的宿命，但神学注释的文本基本上千年不变，更凸显了法注释学作为一种学问的空洞。围绕着法条解释的“学说”，尽管不具有太高的知识素质，但现代社会不能没有法律，而经世致用的法律，确实以来这种类型的论述来发挥它的功能，因此台湾的法律研究在一九七零年代

5、开始转向司法实务，不再只作单纯的教材写作，代表那一代的法学工作者对“何所为”问题的反思，是有深刻意义的。我加入的八零年代，是台湾社会起结构性变化的十年，法学如果仍只注意司法实务，所谓的经世致用恐怕最多只是抓住了时代的尾巴，立法、修宪实务的研究和参与，已是法律学者无法回避的任务。到了九零年代，台湾的法学已经全无禁忌的投入各种“时事”的讨论，研究的取向和方法也都越来越向社会科学靠拢，回头看这样的发展，应该也是对法学所为何来的集体反思，只是我的焦虑也许特别强烈，误入歧途的研究活动有时也就特别碍眼。整体而言，我

6、们必须坦承台湾法学因为先天不足导致的浅盘性格，源于法律继受的背景，教材写作训诂母法的风格更多于逻辑的推理，把它称之为“比较方法”，多数情形更是大大唐突了比较法背后的实证思维。各种“基础法学”的贫乏，在尝试与社会科学接轨以后都逐渐暴露。相对于此，中国大陆法学的发展毋宁是从基础法学开始，因为许多实定法的尚未齐备，法学不必一开始就和注释学划上等号，而让许多的法学工作者还有余裕去思考一些基本的问题。以我几次参与两岸民法、经济法和司法改革研讨会得到的印象，就是学者们对各种选择的开放，有时近乎天马行空。此一背景的不

7、同，如果彼此没有充分的意识到，交流的结果不是无谓的坚持己见，就是表错情的羡叹。对我来说，大陆法律发展打开的新视窗，是无法形容的。当然，这也意味着我在研究道路上再一次的偏离航道。我理想中的法学工作者毕其一生该成就什么呢？大概是完成一两件短命、但条理清晰的教材，对司法和立法实务都适时做出些许的贡献，然后至少有一件可以藏诸名山的理论创作。至少我很明白老师在写完五大册方法论后，转而攀缘法律人类学的心情。问：苏教授参与了台湾民法物权编的修法工作，适值中国大陆物权法即将立法颁布，得否告诉我们读者，两岸在物权立法上的

8、一些看法？尤其是台湾的民法物权编施行已有一定的时日和经验，有哪些值得中国大陆立法上的借鉴？答：民事立法者一定要很清楚自己的角色，财产权的设计不同于财产权的分配或管制，民法设计的财产权概念和体系，只决定了交易和管制的可能性，并不能替代交易或管制。如果财产权的设计有太多防弊的考量，会从根本上影响市场的交易，还不如从宽设计，先开放各种可能性，再让未来的立法者去对少数不当的交易作因时因事制宜的管制。只有当原则性的开放交易，会带来太高的交易成本，或者