上市公司协议收购与《证券法》的适用

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1、上市公司利润造假行为的治理对策下　　(一)在《审计委员会报告》下的责任范围扩展《〈审计委员会报告〉要求》可能会在两个显著方面加大审计委员会董事的责任风险。首先，由于新规章要求审计委员会中的董事发表公开声明，从而使得董事进入那些规范董事的公开声明的联邦证券法律和州法律的调整范围。其次，《〈审计委员会报告〉要求》可能会扩大董事根据州法(此处及以下所称州法均指特拉华州的公司法)满足注意要求时所要承担的具体义务的范围。1.法律上的披露要求。(1)联邦法律。《〈审计委员会报告〉要求》中有一项强制性公众披露要求，审计委员会董事因此而受到1934年证券交易法案中的反欺诈条款-特别是其下的section10(

2、b)和SEC据此颁布的Rule10b—5的管辖，但，其所受管辖是很有限的。例如，如果要引用Rule10b—5来宣布某董事的披露行为违法，那么该董事的披露行为就必须满足以下要求：该董事的披露行为与证券的买卖有关，且该披露行为“对重大事实作了不实陈述，或者遗漏了根据发表声明时的情形为使声明不引人误解所必需的重大事实”。同时根据法院的意见，要引用Rule10b—5，要对董事的公开披露行为提起诉讼，原告(私诉当事人或SEC)还必须证实该关系某一重大事实的陈述是虚假的或引人误解的，且该陈述是故意所为;此外，还须证实该陈述影响到其相关证券的买进和/或卖出。此外，原告还必须证实他信赖该陈述，几乎就是该种信赖

3、导致他受到损失。因此，根据section10(b)和Rule10b—5，如果审计委员会董事因为过失而在提交的审计委员会报告(theAuditCommitteeReport)中作了重大的虚假或引人误解的陈述，那么审计委员会的该董事要对私诉原告在审计委员会报告公布后因购买或出卖本公司股票而遭受的损失承担责任。该责任单纯用货币来衡量的话(inpurelymontaryterms)，可能带来十分惊人的后果。因为任何人，只要在报告公布后至错误陈述被改正这一段期间购买或出售了该公司的股票，都可以提起诉讼。尽管正如上所述，从理论上来说，根据section10(b)和Rule10b—5，审计委员会董事的潜在责

4、任风险是很大的;但当对《审计委员会报告》所要求的声明的实质内容进行分析时，我们就会清楚地看到，这一要求并没有显著增加审计委员会成员源于联邦证券法律的潜在责任。因为，从本质来说，《〈审计委员会报告〉要求》只是要求审计委员会就它是否作出某些行为进行披露，如是否看过公司的财务报告，是否与公司的管理层和外部审计员进行过特定的讨论等等。显然，《审计委员会报告》并没有要求审计委员会发表公开声明来证明财务报告的合理性。因而，除非审计委员会麻痹大意(reckless)，没有就它是否作出了该些列举的行为进行正确的声明，否则，其不会承担责任。基于披露制度，要判定审计委员会是否履行了所要求的行为是一件非常简单的事，

5、这表明让审计委员会麻痹大意地作出不正确的声明如果不是不可能的事，那至少也是非常困难的事。(2)州法律。除受到联邦证券法律中的反欺诈条款的调整外，要求在审计委员会报告中发表声明也将使审计委员会受到州公司法中有关披露要求条款的管辖。根据特拉华州的法律，“只要董事就公司事务与股东进行直接或公开的交流……董事就对股东负有审慎、善意和忠实行使职责的诚信义务。”若董事故意(knowingly)发布虚假信息而导致公司损失或对个人投资者造成损害，那么董事就违背了该义务。因而，在审计委员会任职的董事如果故意在审计委员会报告中作虚假陈述，就要承担州法上的责任。不过，就像在联邦法律层面分析的那样，在实践中，审计委员

6、会董事承担州法上的责任的可能性也是非常有限的。审计委员会董事在审计委员会报告中所必须作出的声明的性质，结合特拉华州法律对董事承担虚假声明责任的过失要求的规定，使得董事能承担的责任风险有所减小。如在联邦证券法律层面所讨论的那样，在审计委员会报告中，董事只需声明他们是否参与了该报告所要求并列举的几项活动;他们没有被要求进行更多的阐述(makeextensiverepresentation)，比如财务报表的实际质量如何等等。因此，正如董事在特拉华州法律下只需对故意作出的虚假声明承担责任一样，董事因在审计委员会报告中作出的声明而承担责任，必须满足的条件是该董事就其是否参与了审计委员会报告中所列举的活动

7、故意作出错误陈述。而这并不能说是董事承担的责任的一种令人担心的扩展。2.董事谨慎责任(dutyofcare)的扩展。除上面所讨论的潜在披露责任之外，一些人对SEC提议的新规则进行评论时，表示了另外一种担心。他们认为：《〈审计委员会报告〉要求》中增加了董事向公司与股东所要履行的谨慎责任的要求，而这会进一步增加审计委员会董事的潜在责任。换句话说，这些评论者担心，特拉华州的法庭会把参与到《审计委员会报告