《旅游法》履行辅助人制度评析

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1、《旅游法》履行辅助人制度评析　　[摘要]《旅游法》首次在我国法律体系中规定履行辅助人概念，并引入大陆法系的债务人为履行辅助人负责的规则。但我国学界对此积极支持者并不多。文章认为，《旅游法》引入履行辅助人的概念及其法律适用规则，具有统一旅游给付第三人称谓、落实旅游服务给付请求权、初始构建我国履行辅助人制度等重要意义。同传统履行辅助人概念相比，《旅游法》规定的履行辅助人的概念内涵和外延都受到了不应有的限缩。《旅游法》第111条关于履行辅助人的概念及第71条关于旅游经营者为履行辅助人负责的法律适用规则，

2、都有待进一步修改和完善。　　[关键词]旅游经营者；旅游者；履行辅助人；履行辅助人责任　　[中图分类号]F59　　[文献标识码]A　　[文章编号]1002-5006（2015）09-0091-09　　Doi：10.3969/j.issn.1002-5006.2015.09.010　　履行辅助人制度是大陆法系国家、地区普遍规定的一项制度。最高人民法院2010年《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为《规定》）也规定了类似的制度，只不过其将履行辅助人称之为旅游辅助服务者。2013年10

3、月1日生效实施的《旅游法》则首次采用履行辅助人这一称谓。从旅游辅助服务者到履行辅助人，《旅游法》对《规定》的这一修改究竟在立法上和旅游实践中有何意义？仅仅是称谓上的细微变化，还是标志着我国法律体系对传统履行辅助人制度的全面借鉴和吸收，不无疑问。对于履行辅助人被首次引入《旅游法》，有学者对于这一立法举措似乎评价并不高。甚至有人认为，在我国《合同法》采无过错责任原则的背景下，将旅游服务提供者界定为履行辅助人并无实益。有鉴于此，本文在比较《旅游法》中规定的履行辅助人与传统履行辅助人的概念与范围的基础上，

4、对我国《旅游法》首次引入履行辅助人制度的积极意义做一探讨，并在分析《旅游法》履行辅助人制度不足的基础上就其未来的完善提出若干建议。　　1旅游履行辅助人的概念与范围　　债务人履行债务，可以自己亲自履行，也可以委由他人履行。自近代资本主义以来，随着社会分工越来越细密及其公司组织规模的扩大化，债务人委托他人履行债务在现代民商事交易中司空见惯。代替或者协助债务人履行债务的人，在传统大陆法系中被称之为履行辅助人。按照传统大陆法系理论，履行辅助人包括法定代理人、使用人。“所谓使用人指本于债务人之意思，为债务履

5、行所使用之人。其与债务人有无契约关系？有关系时，是否有偿？其辅助系一时的或抑继续的？均非所问。因而债务人之家属、客人、甚至于债权人派来催债之人，倘债务人托其顺便将给付物带回（限于赴偿债务）时，亦不失为债务人之履行辅助人。”由此可见，履行辅助人的概念非常宽泛，其资格几乎不受任何限制。因此，笔者认为，履行辅助人是指依照债务人的意思事实上辅助债务人履行债务的人。　　考虑到旅游经营者通过履行辅助人履行债务是包价旅游合同的典型特征，为此，我国《旅游法》对履行辅助人制度作了明确规定。对旅游履行辅助人的含义，《

6、旅游法》第111条规定，履行辅助人是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人。与传统的履行辅助人概念相比较，《旅游法》规定的履行辅助人概念的内涵有了较大的限缩，履行辅助人需要与旅游经营者存在合同关系，在外延上只能是法人、自然人，而不能是除此以外的其他民事主体。　　就履行辅助人的范围而言，对于独立给付提供人能否成为履行辅助人在学理上存在较大的争议。所谓独立给付提供人，指不受债务人指挥、监督的某些垄断业，如航空公司、大众捷运公司及游乐区等。围绕债务人对使用人

7、是否具有干预可能性，学理上形成两种截然相反的观点，即“干预可能性必要说”和“干预可能性不要说”。“干预可能性必要说”认为辅助人与债务人之间虽不以有支配、从属关系为必要，但债务人应当对辅助人有干预可能性。如台湾学者郑玉波即认为“依其情事，债务人对于履行辅助人之行动，无法干涉者，则不在此限，例如债务人将特定之物交铁路局或邮政局运递，如因铁路或邮政方面之过失致丧失者，债务人即不能依本条之规定负责。”“干预可能性必要说”在20世纪初的德国、传统日本和当今中国台湾都是主流学说。“干预可能性不要说”则是后来的

8、学说。该说否定债务人对辅助人的干涉可能性。例如台湾学者王泽鉴认为“惟鉴于债务人利用铁路或邮政，扩大其交易活动，对于是否使用此等企业仍有选择余地，而且依其情事可以经由保险或其他方式保障其请求权，故在利益衡量上，使债务人就铁路或邮政之故意或过失负其责任，亦有相当之理由。”比较法上来看，德国、法国、英美诸国不再要求干预可能性作为债务履行辅助人责任的构成要件，现代经济社会以市场经济和大量生产为前提，高度劳动分工非常普遍，使得干预可能性必要说无法接受也无法维持。　　从《旅游法》第111条和《