楼宇按揭制度与律师实务

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1、楼宇按揭制度与律师实务程章毅福建重宇合众律师事务所前言:以楼宇按揭的方式购房,在我国商品房买卖市场上已经占到七八成的份额，但是在我国全国人大的法律、国务院的行政法规中尚无"按揭"一词,只有在一些部门规章中（如在外汇管理局的98年1月1号发布的境内机构对外担保管理办法实施细则）中有提到。而作为律师，在提供法律服务中又大量地接触到与"按揭"有关的事务。因此，我们有必要深入的研究和了解"按揭制度"与其存在和发展的趋势。一、按揭的历史渊源：所谓"按揭"，译为英文即mortgage。在英国法中，mortgage一词，由古英语mort与gage复合构成，其中，

2、mort来源于拉丁语mortum，其意义为"永久"，gage原文为"质押，担保"。在现代英美等国，mortgage通常在两种意义上使用：第一，泛指各种类型的物的担保，从这一意义上来看，质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属mortgage的范围。第二，作为物的担保的一种类型，而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转，而担保特定债权的担保形式。这就是本文所要讨论的按揭。近代意义上的按揭，在英美法中主要是指房地产等的不动产抵押。18世纪英国人创办了房地产按揭贷款的机构--建筑社团。1831年英国移民在美国

3、宾西法尼亚州建立了牛津节俭会。他们的成员按月存款，成员需要购房或建造房屋时可向建筑社团或牛津节俭会借款，借款应按规定期限分期偿还。若不按期偿还，则该房屋归建筑社团或牛津节俭会所有。这种以房地产作为保证分期偿还借款的信贷方式，实质上宣告了按揭制度的诞生。一般认为，"按揭"一词是从香港传至大陆的，它是英语中"mortgage"的广东话谐音。另有学者认为：在中国古代，"按"有押的意义，从字面上来看，按与押都有压住不动的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但"按"的这一意义主要在客家人中使用。"揭"实际上是mortgage一词的后半

4、部分（gage）的音译，故将mortgage译为按揭。英美法中，房地产按揭的涵义是指按揭人在贷款时将按揭的房地产的所有权转让给按揭权人，而在还款后按揭解除时将所有权从按揭权人那里赎回。在香港法律中"按揭（mortgage）是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果，经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人"、"根据1899年Santley.V.Wilde一案，简单说，按揭(mortgage)就是转让物业权益保证偿还债务。房地产按揭就是房地产按揭人把其对房

5、地产的业权转让(convey)给债权人，以作为偿还债务或履行责任的保证，一旦所保证的债务或责任得到偿还或解除后，债权人应把房地产的一切权益再转让给按揭人。"二、从理论上理解中国大陆法域内的按揭制度：中国大陆的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房产商之房地产买卖合同项下的合同权益质押（经常被叫做抵押）于按揭银行，或将其因与房产商之买卖合同而取得的房地产抵押于按揭银行，按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由房产商所有的行为。按揭的法律特征1、从主体上看，按揭包括购房人、房产商及按揭银行三方主体。2、从内容上看，按揭关系包

6、括三个基础法律关系，即：购房人与房产商之间的买卖合同关系、购房人（借款人）与按揭银行（贷款人）之间的借款合同关系及购房人（抵押人）与按揭银行（抵押权人）之间的抵押(或质押)担保法律关系。3、从目的上看，按揭的目的是为了购置房地产。如设置房地产抵押以融入资金为目的，则不是按揭。4、按揭中房地产买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性。这也是按揭最大的法律特征。5、从生效条件来看，按揭的标的物如果是现房，则由按揭权人（银行）持有房屋所有权证；如果是期房，须将《商品房预售合同》及购房全额发票交按揭权人持有，但无论是现房还是期房，均须向法定登记机构办理登记

7、后才生效。6、从权利实现来看，按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿，一种是在合同中约定回购条款，由保证人即房产商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款本息。楼花按揭的法律特征：（1）楼花按揭的标的是楼花，即尚未动工兴建或正在建设尚未竣工的楼房。在楼花按揭期间，楼房实际上并不存在或没有建成。（2）购房人对房屋的期待权在楼房建成后经过户手续转化为房屋所有权，期待权抵押转化为房产抵押。（3）楼花按揭合同为三方合同，除借款人的义务外，担保人（即保证人也即房产商）也承担一定义务。（4）作为按揭标的的期待权是非

8、现实存在的、得于将来一定时期取得或实现的财产利益。这种期待权抵押具有现实财产抵押的基本特征：以确保债权实现为目的、确保从抵