论文：正当防卫成立的时间条件研究综述

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1、论文：正当防卫成立的时间条件研究综述摘要:我国刑法对正当防卫的时间界定为“不法侵害正在进行”，而何谓“正在进行”以及司法实践中如何正确界定“不法侵害正在进行”，对此，刑法理论界争议较大。文章对当前国内外有关正当防卫的时间界定理论以及相关案例进行了分析，认为应当按照价值分析原则，重构现行的正当防卫时间进行要件，以更好的发挥正当防卫制度在司法实践中的功能。关键词:正当防卫；不法侵害；正在进行；价值分析2003年8月12日晚9时，孙继春在沈阳中街附近打了一辆出租车。他让司机白玉拐进和平广场附近的小胡同里，突然亮出刀威胁说，“别动，把钱拿出来

2、。”他抢走了白玉的钱和手机，还拔去了车钥匙，告诉她等他下车10分钟后去车后面找车钥匙。白玉用备用钥匙打着出租车，狂追近200米，其间用车将歹徒撞飞三次，并用修车的铁钳将其砸得头破血流。附近几位解放军战士闻讯前来助阵，将歹徒当街抓获。8月13日凌晨，最初介入此案的新兴派出所要求白玉为撞伤的劫匪出钱700元急救。但8月16日，沈阳市公安机关就白玉事件表态：对于白玉勇斗劫匪的精神应给予提倡和褒扬，让白玉给歹徒拿钱治伤是不合适的，应予退还。白玉的行为最终被公安机关认定为正当防卫，不属于“防卫过当”，因而没有立案。对于此事件，如果严格依据我国现

3、行刑法有关正当防卫“不法侵害正在进行”的时间标准来认定，实恐难以自圆其说。如果司法实践中仅此一例，也不足使我们过多的关注可2004年8月14日张德军驾车追撞劫匪事件以及2004年8月1日长沙市的士司机黄中权驾车追撞劫匪事件等一系列涉及正当防卫成立时间界定问题，以及法院不同判决过程中群众对防卫行为实施者同样支持的呼声问题，以至我们在重新思考正当防卫的时间构成要件时，是否还有着一种特别的价值观念在支配着我们现在与将来的立法，而在诸多价值中又该以何种价值取向占主导来重构我们当前的“不法侵害正在进行”的正当防卫时间标准的却是值得分析研究的问题

4、。一、我国有关正当防卫成立时间条件的理论（一）相关正当防卫开始时间的理论1．关于“不法侵害已经开始”的理解什么情况是侵害已经开始？一般理解为，不法侵害行为已着手实施或即将着手实施，即不法侵害虽未着手实施，但已迫在眉睫。由于实际情况很复杂，确实何种情况属侵害已经开始，应根据各种情况侵害行为的具体情况而具体分析，不能一刀切，划一条固定不变的界线。总之，要从实际出发，实事求是，合情合理，但在掌握上不能对防卫者要求太苛，以免使防卫者处于不利地位。此外也有学者将“不法侵害已经开始”理解为“不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危

5、险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手实行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的行为迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。”可见，对于“侵害已经开始”的理解学者们意见较为统一。我国现行刑法将正当防卫的时间条件界定为“不法侵害正在进行”，显然侵害行为的开始即意味着不法侵害的已经进行，因此此种情形下受害人可以实施刑法所赋予的正当防卫权，可侵害行为何时开始是正当防卫行为实施的关键，理论界对此存在较大的争议。2．正当防卫开始时间的理论第一种观点：着手说。该说以不法侵害是否着手为标准,认为“不法侵害的开始就是不法行为的“着手”,正当防

6、卫是在犯罪行为着手时进行的。”一般说来，不法侵害的开始是以实行行为的着手为标志的，认识不法侵害的着手应该注意这样几个问题：首先，着手侵害的行为必须是直接危害社会主义社会关系；其次，着手行为可以直接引起侵害结果的发生；再次，要根据各种具体犯罪的构成特点加以分析。第二种观点:进入侵害现场说。该说认为以侵害现场为基点，认为“侵害者进入侵害现场就标志着不法侵害已经开始”。“只要不法侵害人进入现场,实施侵害的危险性已经存在,被侵害者直接面临着威胁,即为不法侵害的开始,防卫者可以实行防卫。”第三种观点:折衷说。持此种观点的学者认为将其表述为,“侵

7、害的行为必须是正在进行的,一般来说,就是侵害行为已经着手实施,开始侵害合法权益,这自应开始防卫行为。但是,在侵害时实施某一侵害行为的直接威胁已十分明显,合法权益直接面临危险的状态,遭到现实的威胁时,不采取正当防卫手段,就会造成危害社会的后果,在这种情况下,可以实行正当防卫。”此外也有学者如此表述“防卫的起始时间是指正当防卫的开始时间。凡不法侵害已经临近或迫在眉睫，就可以实行正当防卫。换言之，只有在不法侵害具有现实危险性的情况下，才能实行正当防卫。”第四种观点:修正的着手说。对可防卫状态在即将发生的侵害已对法律保护的权益发生直接损害威胁

8、的那一刻开始存在。对这一状态的判断首先取决于侵害人使用的侵害方式，尤其取决于侵害工具。该说认为应结合具体条件情况,根据当时的主客观因素全面分析:第一，在不法侵害的手段行为与结果行为相统一的情况下,手段行为之着手就是不法侵