关于刑法0809修正案增设危险驾驶致人死伤罪0806

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关于刑法修正案增设危险驾驶致人死伤罪　　最近，新闻媒体连续报道，全国各地不断发生醉酒驾车(以下简称为“醉驾”)和严重超速行驶(以下简称为“飙车”)致人死伤的恶性道路交通事故案件，引起民众的公愤，要求严惩肇事者。但是，如果对这类案件按交通肇事罪定性，在不具有“因逃逸致人死亡”情节的条件下，最高只能处七年有期徒刑。特别是对造成多人死亡的案件，处这么轻的刑罚，显然是罪刑不相适应，不能为被害人亲属和普通民众所接受。正是为了解决这一问题，刑事法学界有不少学者提出，对这类案件应当按以危险方法危害公共安全罪来定罪处罚，许多司法机关也接受了这种观点，采取这种办法来平息民愤。然而，笔者认为，这不是解决问题的良方，最好的办法是在我国刑法中增设“危险驾驶致人死伤罪”。　　一、“飙车”和“醉驾”不等于是以危险方法危害公共安全　　首先，就“飙车”行为而论，所谓“飙车”，根据现代汉语词典的解释，是一种方言，意思是开快车。由于不是一个法律概念，在法律上也就找不到界定飙车的标准。从广义而言，在高速公路上按规定的时速快速行使，也可以说是飙车。但从狭义而言，飙车就是超过规定速度行驶。一般民众大多是从狭义上理解的。还有一种更狭义的解释，就是以竞技、追求剌激、娱乐或者赌博为目的，而开车在公共道路上超速行驶。如杭州市公安局2006年发布的《关于禁止机动车飙车等有关事项的通告》指出，本通告所称的飙车，是指以竞技、追求剌激、娱乐或者赌博为目的，机动车在道路、广场、校区等地方超速行驶，严重影响社会秩序和道路交通安全的驾驶行为。那么，这种最狭义的“飙车”行为，能否一概认定为“以危险方法危害公共安全”呢?23 　　有些学者的回答是肯定的，认为“一旦飙车的事实得以认定，‘以危险方法危害公共安全’的性质，没有太大争议。”[1]对“‘飙车’致使他人死伤的案件，不宜按交通肇事罪处理，而应当按照‘以其他危险方法危害公共安全罪’论处。”其主要理由有三：(1)“飙车”行为不属于“交通运输”范畴，不能适用刑法有关交通肇事罪的规定。因为交通肇事罪是发生在公共交通运输领域的过失违法犯罪行为。“交通运输”是指“人或物的转运输送”，其本质是驾驶人员为了特定的运输目的而驾驶机动车或船舶。但“飙车”者不具有这种目的。(2)“飙车”行为符合“以其他危险方法危害公共安全罪”的客观构成要件。因为在公共交通区域相互穿插追逐“飙车”，绝不亚于放火、决水、爆炸、投放危险物质给人们带来的危险与恐惧。(3)“飙车”行为至少存在间接故意，符合“以其他危险方法危害公共安全罪”的主观构成要件。因为“当刑法禁止的是一种行为犯或危险犯时，如果行为人放任此类行为或者放任此类危险发生，则行为人就已经存在间接故意而无需出现有形危害结果了。就以飙车危险方法危害公共安全的行为而言，只要行为人认识到其飙车行为可能危及他人生命、财产安全而仍然在道路上大幅度超速飙车，就应当认定其具有间接故意。[2]　　但是，笔者认为，上述观点值得商榷。即便是以竞技、追求剌激、娱乐或者赌博为目的“飙车”致人死伤的案件，也并非都属于以危险方法危害公共安全。理由在于：　　第一，“飙车”者不是基于特定的运输目的而是以竞技、追求剌激、娱乐或者赌博为目的驾驶机动车，就将其行为排除在“交通运输”的范畴之外，从而得出不可能构成交通肇事罪的结论，可能有失妥当性。事实上，出于何种动机目的驾驶车辆或者车辆作何种用途，对于行为能否构成交通肇事罪并无多大影响。只要是具有刑事责任能力的人，在公共交通管理的范围内驾驶机动车辆，违反交通运输送管理法规，因而发生重大事故，并且对事故后果的发生不是持希望或放任态度，那就完全具备了刑法第133条规定的交通肇事罪的构成要件。23 　　如果认为只有以人或物的转运输送为目的驾驶机动车，才算是从事交通运输活动，违章引起事故的，才有可能构成交通肇事罪，那么，我们不妨举二例来分析一下这是否具有合理性。例如，某人为了观夜景，驾驶自己的小轿车在城区马路上行驶，但由于注意力分散又超速而撞死了行人。我们能因其不是以人或物的转运输送为目的而只是以娱乐为目的开车，就否定其构成交通肇事罪，反而要定以危险方法危害公共安全罪吗?又如，某人用刀将仇人杀害之后，开着自己的小轿车回家，因超速而撞上正常行驶的另一辆小车，致被害人死亡。对这样的案件，显然不能因为行为人是在犯罪之后为了逃离作案现场，而不是以人或物的转运输送为目的，来否定其后一行为构成交通肇事罪，却要按以危险方法危害公共安全罪来定罪处罚。况且，假设是以同样的速度超速行驶，发生在同一时间、同一路段，造成了同样的致人死亡的后果，行为人对事故后果的发生都是持同样的不希望也不放任的心态，如果仅仅因为驾驶者超速行驶的动机目的不同，就定不同的罪(如以竞技、娱乐为目的的定以危险方法危害公共安全罪，以快点将他人送到机场乘机为目的的定交通肇事罪)，这与定罪的基本理论也明显不符。　　第二，在有众多车辆行驶的公共交通区域相互穿插追逐“飙车”，固然是与放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为具有相似性。但还有许多以竞技、追求刺激为目的的“飙车”，是选择在夜深人静、行人和车辆稀少的区域，这种“飙车”与放火、决水、爆炸等危险方法就有很大差别。因为所有危险方法的一个共同特点是，一经实施就会造成多人(包括不特定或特定多人)重伤、死亡或者公私财产广泛且重大的损失，而在夜间行人和车辆稀少的区域“飙车”，则不可能造成多数人死伤或者广泛且重大的财产损失，因而，不能视为“危险方法”，也不可能构成以危险方法危害公共安全罪，反而有可能构成交通肇事罪。23 　　第三，上述论点的理论基础还在于：以危险方法危害公共安全罪是一种危险犯，只要行为人认识到行为的危险性还去实施，就足以认定其至少存在间接故意。因此，只要行为人认识到其飙车行为可能危及他人生命、财产安全而仍然在道路上大幅度超速飙车，就应当认定其具有以危险方法危害公共安全的间接故意。在笔者看来，这可能是对危险犯故意的一种误解。其实，所谓危险犯，是指以侵害法益的危险作为构成要件的犯罪。“危险犯既可能是行为犯，也可能是结果犯。”[3]放火罪、爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪都是结果犯。根据我国刑法的规定和刑法解释的原理，危害公共安全罪中结果犯的故意的成立，同样要求行为人对行为引起的危害公共安全的结果持希望或放任态度(即对结果有故意)，仅仅只是对行为的危险性有认识而又故意实施(即对行为有故意)是不够的。例如，某人在严禁吸烟的棉库吸烟，虽然已认识到有引起火灾的危险，但认为只要小心一点就不会出事，结果由于偶然刮一场大风将火星吹到棉花堆中引起火灾发生。显然，不能因为行为人已认识到行为的危险性还实施行为，就认为其有放火的故意，构成放火罪。相反，由于他是轻信火灾后果不会发生，只能认定为有过于自信的过失，构成失火罪。同样道理，行为人认识到在车辆众多的公共交通区域“飙车”有可能产生撞死撞伤人的后果，但认为自己车技好不会出问题，结果由于控制不住撞死了人，这就很难说行为人有以危险方法危害公共安全的间接故意。因为这种间接故意是以行为人放任撞死撞伤人的事故后果发生为成立条件的，既然没有放任危害结果发生，而只是轻信不会发生，无疑不能认定为有间接故意。　　其次，就“醉驾”行为而言，近年来，醉酒驾车(简称为“醉驾”)导致恶性交通事故的案件频发，引起社会公众的关注。特别是2009年6月南京醉酒司机张明宝开车冲进人群，沿途撞倒9人，造成5死4伤的严重后果后，引起公愤。检察机关顺应民意，以危险方法危害公共安全的罪名批准逮捕。7月成都市中级人民法院对孙伟铭无证且醉酒驾车造成四死一重伤案公开宣判，认定孙伟铭的行为构成以危险方法危害公共安全罪，并依法判处其死刑。[4]有人认为，这意味对“醉驾”造成严重后果的，只要按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，就可以有效解决按交通肇事罪定罪处罚过轻不足以平民愤的问题。[5]23 　　但是，笔者认为，对“醉驾”引起的恶性交通肇事案件，也不能一概都定以危险方法危害公共安全罪。如前所述，构成以危险方法危害公共安全罪，客观上必须要有与放火、爆炸等相当的可以称之为“危险方法”的行为，主观上必须要有危害公共安全的犯罪故意。而醉酒驾车引发交通事故的情况错综复杂，仅就醉酒的程度而言，不同程度的醉酒对“醉驾”者驾驶车辆的影响程度会有很大差异，并且，不同的人醉酒的反应也各不相同，加上，驾驶技术、行驶的速度、道路的状况等，对事故的发生又有重要影响，因此，不能认为所有“醉驾”行为，都与放火、爆炸等危险方法具有相当性，都可视为以危险方法危害公共安全的行为。况且，即便是“醉驾”行为可以评价为与放火、爆炸等相当的“危险方法”，还得要“醉驾”者主观上对撞死撞伤人等事故后果有故意，才可能构成以危险方法危害公共安全罪。而在现实生活中，“醉驾”者一般都不会希望撞死撞伤人等事故后果发生，大多是轻信这种结果能够避免，充其量只是放任这种结果发生。当然，如果“醉驾”者主观上的轻信不具有客观根据，如严重醉酒导致无法控制车辆，开车在道路上横冲直撞，致多人死伤。即便其声称不会出事，轻信结果不会发生，也仍然可以认定为有危害公共安全的间撞故意。但是，也不能由此得出酒后驾车特别是“醉驾”者都有间接故意的结论。更不能以为我国刑法第18条有“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”的规定，就意味着醉酒后犯罪都构成故意罪，事实上，醉酒后既可能犯故意罪也可能犯过失罪，还得根据行为人的主观心理状态来作具体判断。就醉酒驾车肇事案来说，至少许多轻度醉酒驾车引起事故后果发生的，行为人主观上并不存在间接故意，而只有过于自信的过失，并不能认定为以危险方法危害公共安全罪。　　二、增设危险驾驶致人死伤罪是解决问题的最佳途径23 　　如前所述，“飙车”和“醉驾”致人死伤的案件，同普通的交通肇事案相比，客观上行为的危险性更大，危害后果往往更严重，主观上行为人的主观恶性和人身危险性更大，社会公众对这类犯罪更为痛恨。因此，有必要处更重的刑罚。而在刑法未作相应的修改补充的情况下，按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，虽然可以解决处刑过轻的问题。但正如前文所述，由于“以危险方法危害公共安全罪”的构成有严格的主客观条件的限制，对“飙车”和“醉驾”致人死伤的案件，只有极少部分才有可能勉强按此罪定罪处罚，对其中的绝大部分犯罪案件，还是只能按交通肇事罪处理，并不能从根本上解决此类犯罪处罚过轻的问题。况且，两种犯罪区分的关键在主观方面，而主观方面间接故意与过于自信过失的区分是司法实践中的一大难题。即便是对前述影响很大的“成都张伟铭案”和“南京张明宝案”，尽管有关法院和检察院都认为被告人构成以危险方法危害公共安全罪，并且许多民众和学者也支持这种定性，但也还有专家学者持否定态度，认为应该定交通肇事罪。[6]而定性不同，处刑就有天壤之别。因此，如果不改变现在的立法和司法状况，很难避免把本来应按交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的案件，却按另一罪定罪处罚，从而导致处刑畸轻畸重的不合理现象发生。正因为如此，笔者认为，我们有必要仿效日本，在我国刑法中增设“危险驾驶致人死伤罪”。23 　　日本过去对包含“飙车”和“醉驾”致人死伤在内的恶性交通肇事案件，大多是按业务上过失致死伤罪与违反道路交通法的犯罪来定罪处罚，后来考虑到这难以应对酒后驾驶、鲁莽的高速行驶等造成的恶性、重大交通犯罪频发的现状，加上这类犯罪比过失犯严重，同时考虑到被害人的感情与一般预防的需要，认为有必要对其予以重罚，因此，日本在2001年对刑法做部分修改时，增设了“危险驾驶致死伤罪”，明文规定有以下五种情形之一的，构成此罪：(1)酩酊驾驶致死伤。这是指受酒精或药物的影响，处于难以正常驾驶的状态，驾驶四轮以上的汽车，致人死伤的;(2)超速行使致死伤。这是指以难以控制行驶的高速度驾驶四轮以上汽车，致人死伤的;(3)无技能驾驶致死伤。这是指无驾驶技能而驾驶四轮以上汽车，致人死伤的;(4)妨害驾驶致死伤。这是指以妨害人或车的通行为目的，明显接近通行中的人或者车，并且以可能产生重大交通危险的速度驾驶四轮以上汽车，致人死伤的。(5)无视信号行驶致死伤。这是指故意无视红色信号或者与之相当的信号，且以可能产生重大交通危险的速度驾驶四轮以上汽车，致人死伤的。对构成此罪者，根据致人伤害或致人死亡后果的不同，规定了轻重有别的法定刑，即致人伤害的，处15年以下惩役，致人死亡的，处1年以上20年以下惩役。[7]过去，未增设此罪之前，对这类犯罪按业务上过失致死伤罪处罚，最高法定刑仅仅只有5年惩役。显然，增设此罪后惩罚的力度大大加强了。同日本刑法规定的暴行罪、(故意)伤害罪、(故意)伤害致死罪的法定刑相比，危险驾驶致死伤罪的法定刑明显重于暴行罪，也略重于(故意)伤害罪，只是略微轻于(故意)伤害致死罪。[8]　　日本刑法的上述规定值得我们借鉴，但也不能完全照搬。我们可以考虑将上述五种行为中的四种行为，即醉酒驾驶、超速行驶、无技能驾驶、无视信号行驶等四种严重违反交通法规致人死伤的行为，规定到刑法新增设的“危险驾驶致人死伤罪”中。之所以要将上述“妨害驾驶致死伤”的情形排除在外，是因为这种犯罪要求行为人主观上以妨害人或车的通行为目的，客观上以明显接近通行中的人或者车，并且以可能产生重大交通危险的速度行驶，这在实践中往往很难判定，掌握不好就有可能扩大处罚面。加上，我国刑法中还规定有交通肇事罪，要将这种行为与普通交通肇事罪区分开来也不容易，因此，不宜将其纳入新增设的“危险驾驶致人死伤罪”中。至于此罪的法定刑，可以考虑根据危害后果的不同来设置不同的轻重档次，即对致人轻伤、致人重伤和致人死亡分别设立轻重不同的法定刑，轻重程度则可与我国刑法规定的伤害罪(包含致人轻伤、致人重伤、致人死亡三种情形)的法定刑大体相当。23 　　这样一来，不仅从根本上解决了前述“飙车”和“醉驾”致人死伤的案件中，绝大部分不能按“以危险方法危害公共安全罪”定罪而只能定交通肇事罪，从而导致处罚过轻，不足以威慑和预防此类犯罪发生的问题，而且还可以有效避免司法实践中很容易把交通肇事罪当以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的现象发生。另外，对“飙车”和“醉驾”等危险驾驶行为致人轻伤的案件，如果行为人主观上对事故后果的发生只是有过失(无犯罪故意)，那就不能构成交通肇事罪，从而也不能当犯罪来处罚。但这种危险驾驶行为致人轻伤的，无论是行为的客观危险性还是行为人的主观恶性都比一般的交通肇事要大，有必要当犯罪来处罚，因此，增设危险驾驶致人轻伤的处罚规定之后，也就有效弥补了现行刑法的一个处罚漏洞。　　或许有人会提出，为何只对危险驾驶致人死伤的情形单独设罪，而将危险驾驶造成财产损失的情形排除在外呢?在笔者看来，这是因为在现代社会，人身权利特别是人的生命权被视为最神圣最重要的应予保护的法益，危险驾驶行为之所以引起公众的恐慌并要求予以重罚，也就在于其对社会公众的生命安全构成现实的威胁，因此，对危险驾驶未致人死伤仅造成财产损失，构成其他犯罪(如交通肇事罪)的，按其他犯罪定罪处罚即可。　　还有不少人士提出，有必要在我国刑法中增设“饮酒、醉酒驾驶机动车罪”，对没有造成危害后果的酒后驾车也课以刑罚。[9]虽然“传统的交通肇事罪必须等到‘肇事’结果发生后才能处罚，但现在越来越多的国家和地区对法益采取前置性的保护，对严重的醉酒驾车等行为以交通危险罪论处，从而由过去的‘结果犯’转向现在的‘危险犯’。”[10]笔者认为，国外的情况确实如此。以日本为例，其道路交通法就规定有多种与刑法中的危险驾驶致死伤罪相对应的犯罪，如酒后驾驶、疲劳驾驶、违反最高限速、违反安全驾驶义务、无执照驾驶、在禁止超车处超车、无视信号驾驶等，都可能构成犯罪。只不过这些犯罪不是刑法规定的，而是道路交通法这种行政法规定的所谓行政犯。23 [11]但是，我国有不同于日本等许多国家的国情，在现阶段仍不宜将这类行为规定为犯罪。这首先是因为我国刑法规定的犯罪范围较窄，日本行政法规定的许多犯罪(即行政犯)、以及许多西方国家刑法中的所谓轻罪、违警罪，大多属于我国治安管理处罚法、道路交通法等行政法所规定的行政违法行为。在我国民众的心目中，犯罪是严重危害社会并且十分可恶的行为，犯罪行为同行政违法行为有质的区别，因此，不能轻易给人戴上犯罪的帽子。例如，对酒后驾车，日本道路交通法和许多国家的法律都规定为犯罪，并给予刑罚处罚。我国的道路交通法将其规定为行政违法行为，给予行政拘留、罚款、暂扣机动车驾驶证等行政处罚，这些处罚与许多国家的刑罚并无实质的不同，惩罚的轻重程度也无太大的差异。其次，如果将酒后驾车而没有其他违章行为，也未造成任何危害后果的，规定为犯罪并予以刑罚处罚，这不仅与我国刑法规定的犯罪以及设罪的标准不协调，而且也与民众心目中的犯罪观念不符。再说，治理酒后驾车、“飙车”的关键也不在立法而在司法。因为对违法犯罪行为的惩罚效果并非是由其严厉程度所决定的，而在于惩罚的必然性和及时性。现代刑法学鼻祖贝卡利亚早就有这方面的经典论述。[12]如果我们的执法人员能在第一时间对包括酒后驾车行为在内的各类交通违法行为进行查处，使这些违法驾车者无处遁形，依法受到包含行政拘留、罚款、暂扣机动车驾驶证等在内的行政处罚。同时，还可以考虑通过修改道路交通法的有关规定，进一步完善有关的行政处罚措施，如加大罚款的处罚力度、延长暂扣机动车驾驶证的时间、对因“醉驾”、“飙车”等受过二次以上行政处罚而又再犯的，予以终生禁驾，等等。相信这些措施到位之后，此类违法犯罪现象必定可以得到有效遏制。　　注释:　　[1]参见麦子：《飙车，真不是“以危险方法危害公共安全”?》，载2009年5月20日《检察日报》。　　[2]参见谢望原：《“飙车”致人死伤行为如何定性》，载2009年8月4日《检察日报》。　　[3]参见张明楷：《危险犯初探》，载马俊驹主编：《清华法律评论》(1998年第1辑)，清华大学出版社1998年版，第118页。　　[4]参见《醉酒驾车惨案频发引关注媒体网民吁用“重典”》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_5f1846110100e33a.html23 　　[5]参见杨涛：《成都醉驾者被判死刑的警示意义》，载2009年7月27日《检察日报》。　　[6]参见刘仁文：《取消“以危险方法危害公共安全罪”》，载2009年7月25日《新京报》。景璟等：《南京醉驾案引"重典惩治"呼声》，载2009年7月17日《中国青年报》。　　[7]参见(日)西田典之著：《刑法各论》(第四版)，弘文堂2007年版，第47-51页。　　[8]日本刑法规定，暴行罪的最高法定刑仅为2年惩役，危险驾驶致死伤罪的最高法定刑为20年惩役，后者明显重于前者;(故意)伤害罪与危险驾驶致伤的最高法定刑都是15年惩役，但最低法定刑前者低于后者(前者可以单独处罚金，后者不能)，因此，前者的法定刑轻于后者;(故意)伤害致死罪的最高法定刑与危险驾驶致死的最高法定刑相同，均为20年惩役，但最低法定刑前者为3年惩役，后者为1年惩役，前者比后者高，因此，前者的法定刑稍重于后者。　　[9]参见张辉：《“醉驾”肇事后逃逸乱撞可视为间接故意》，载2009年7月30日《检察日报》。　　[10]参见刘仁文：《取消“以危险方法危害公共安全罪”》，载2009年7月25日《新京报》。　　[11]参见(日)大谷实：《刑法讲义各论》(新版第2版)，成文堂2007年版，第40页。　　[12]参见宗源：《治理酒后驾车，不能迷信立法》，载2009年8月12日《检察日报》。　　“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望23 　　关键词:四法域死刑冲突废止前景　　内容提要:如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。　　一、简要回顾23 　　为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。　　对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。　　二、目前形势　　距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。　　新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想23 [1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。[2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。　　但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门[3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。　　而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。[4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。23 　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。[5]　　由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：23 　　1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。　　2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。　　台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。[6]　　虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实[7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。　　三、未来展望　　1.如何看待港澳的死刑天堂23 　　在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。　　大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性”[8]，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则”[9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。　　这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。　　这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。23 　　仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义[10]。　　中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。　　如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。　　在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。　　一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则[11]。23 　　我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。　　2.如何看待台湾的死刑改革　　大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。23 　　继2005年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。[12]在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。　　至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。　　而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区《刑法》”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。　　3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景　　在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦——当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!23 　　与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。　　我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。　　死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。[13]　　从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。　　考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。23 　　而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的《宪法》、《民族区域自治法》第5条以及《刑法》第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。　　总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。　　注释:　　[1]参见赵秉志：《毛泽东死刑思想研究》，载《法学家》2001年第4期，第15—21页。　　[2]2005年3月14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上，温家宝总理在回答德国记者关于死刑问题时表示：中国正着手进行司法制度的改革，包括将死刑的核准权收回到最高人民法院。出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。但是，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。http：//news.xinhuanet.com/newscenter/2005-03/14/Content-2696724.htm.访问日期：2009年3月21日。　　[3]《中华人民共和国刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”　　[4]兹事体大，鉴于本文主题和篇幅难以容纳，容另文探讨。23 　　[5]参见谢启大：《台湾地区的司法状况及法律改革》，http：//blog.ifeng.com/article/819158.Html。　　[6]刘金林：《海峡两岸死刑制度之比较研究》，载《法学评论》1999年第6期。　　[7]参见新华网2008年3月28日。2007年6月26日，昆明市中级人民法院对钟万亿、钟溪洲、王俊鹏、刘文嵩等四名台湾籍犯罪嫌疑人在大陆非法走私、贩卖、运输毒品海洛因案作出一审判决。该案主犯钟万亿被判处死刑;钟溪洲被判处死刑，缓期两年执行;其余两名从犯被判处有期徒刑十五年。该案的成功侦破，是海峡两岸首次开展打击毒品走私犯罪实质性协作配合的成功范例。被告人钟万亿及其代理人认为，在本案中，适用法律问题是案件的关键所在。“在整个犯案过程中，毒品都是从泰国直接运送到台湾，根本就没有通过中国大陆的境内。”“案件中所指控的犯罪事实不在我国现行刑法的调整范围之内，因不同的区域有不同的法律体系。”钟万亿的代理人说，台湾是中国的一部分，但考虑到目前的现实，本案可以依照海峡两岸的一些成功经验来处理，比如将钟万亿遣返回去。另外，公诉机关没有证据证明钟万亿接触和控制过任何毒品，庭审中四名被告人一致翻供，也证明侦查机关证据不足;最后，作为此案的物证(毒品)，至今没有出现在法庭上，因此此案重要证据的形式和内容都不够充分。针对以上说法，公诉机关却提出了不同的意见。其认为，台湾是中国的一部分，本案在适用法律方面完全不必要再争执，至于一审判决的定罪量刑，公诉机关则认为法院认定事实清楚，证据确实充分，罪名认定及量刑准确适当。　　[8]假定某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，香港或澳门的应对就具有了“涉外性”。23 　　[9]例如香港已经与澳大利亚、加拿大、印度、印度尼西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、新加坡、英国和美国签订了引渡协议。根据这些协议的规定，在香港，如果根据请求方的法律，被引渡者的罪行可能会被判处死刑，除非引渡方向被请求方提供不适用死刑的足够保证，或者保证即使被判处死刑也不执行，否则被请求方将拒绝引渡。　　[10]例如对中国广州审判并枪决张子强一案，香港汪子严先生即认为，中港是用“一国两制”玩死“大富豪”，参见香港《信报》：1998年8月31日汪子严先生的同名文章。当然，对于此类做法的另一种解读是，为了维护香港澳门回归之初的社会稳定，防止其成为各类罪犯特别是内地犯罪分子的“避风港”，适当加强港澳与内地的司法合作，也是合乎情理的。　　[11]参见赵国强：《关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考》，载单长宗等主编《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第811—818页。　　[12]参见2008年6月3日中国新闻网。　　[13]参见卢建平：《从政策上控制死刑》，载《人民检察》2006年第17期。文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）好资料来自互联网共同分享23