陈俊强，〈刑讯制度〉，收入高明士主编《唐律与国家社会研究》

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1、一、前言「刑訊」或稱為「拷訊」、「拷鞫」，是司法人員在審判過程中，以強暴或精神折磨等手段取得口供自白的制度。在古代中國及歐洲的刑事訴訟中，審判官以刑求取供是法律明文規定，是被容許的合法暴行。長久以來，東西方司法審判都非常重視被告的口供自白，蓋行為人對於是否犯法最為了解，對所犯事實經過亦最為清楚，因此被告自白為定罪的最重要依據，刑訊遂成為東西方訴訟取證的重要手法。17、18世紀，歐洲各國陸續禁止刑訊，但中國一直遲到20世紀初年，清朝變法修律時才正式廢除。刑訊確是中國法制史上的重要制度。刑訊雖為中國審判制度中的重要手段，但至今以刑訊為題的專門研究並不多見，晚清的沈家本氏應

2、當是較早關注此一問題的學者。沈氏《刑法分考》「考囚」條，收集了經史文獻中所見有關刑訊的律文和概況；沈家本《歷代刑法考‧刑法分考》（北京，中華書局，1985），頁501～521。稍晚的楊鴻烈氏在其《中國法律思想史》一書中，則整理了歷代對刑訊的議論，楊鴻烈《中國法律思想史》（台北，臺灣商務印書館，1984），頁160～168。二氏為刑訊的研究提供了相當的便利。仁井田陞氏的＜中國戲曲小說插畫刑法史料＞和周冶平氏的＜刑訊考略＞，仁井田陞一文原載《東亞論叢》第五輯（1941-6），後收入氏著《（補訂）中國法制史研究──刑法》（東京，東京大學，1980）。周冶平一文收入謝冠

3、生、查良鑑編《中國法制史論集》（台北，中華大典編印會，民57）。41可說是研究刑訊最早期的論文。仁井田氏論文主要是從戲曲小說資料中，歸納明清時期衙門刑訊和行刑的各種手段。周冶平氏一文除說明古代刑訊的工具和限制外，並從刑事訴訟立法方針的改變，說明刑訊的存廢。80年代以來又有栗勁氏＜刑訊考＞和鞏富文氏＜中國古代刑訊考略＞等文章。栗勁一文收入《法律史論叢》（北京，中國社科，1981）。鞏富文一文載《人文雜誌》1992-1。栗勁氏的文章主要是分期論述刑訊的發展；鞏富文氏則從刑訊的條件、程序、對象等各方面，縷述刑訊制度建立的情況。整體而言，前引學者已對刑訊制度作成初步的整理和探

4、討。然而，刑訊制度在中國存續超過二千年之久，乃刑事訴訟法的重要一環，其長期存在的原因到底為何？這個饒富意味的問題至今仍未看到圓滿的答案。此外，刑訊在秦律中已有規定，但最完整加以規範的要數唐律，嗣後，歷代法典中有關刑訊的內容，主要都以唐律為藍本，因此，若以唐律相關條文為核心加以探討，將能清楚掌握中國刑訊制度的各層規範。這亦是研究刑訊的學者都不曾嘗試過的角度。拙稿一方面以唐律的相關條文為中心，探討刑訊制度的各層規範，另方面，並將對刑訊制度在中國長期存在的原因，提出一二淺見，就教方家。刑訊制度既不始於唐，亦不終於唐，所以，在探討唐律的條文以外，將對刑訊的源流和演變作扼要介紹

5、，俾能使讀者對此制度有一完整認識。41二、刑訊制度的源與流刑訊一般認為是源自遠古的「神判」，在人類的智慧無法判明孰是孰非時，便只好借用神明來考驗當事人，證明其有罪與否。「神判」通常用水火來考驗，或把受驗者捆綁投入水中，淹死為有罪；或令受驗者把手伸入沸油中撈取物件，或手捧燒紅的器物，燒熨傷者為有罪。有關神判的內容，可參看夏之乾《神判》（香港，中華書局，1989）。另外，也可參看《中國大百科全書‧法學卷》（台北，錦繡出版事業，1993）頁523「神明裁判」條，對神判的起源和內容有簡要說明。「神判」除了是借神明的力量判定是非曲直外，同樣亦是借神明之手對有罪者加以立即和嚴厲懲

6、罰。神判後來發展出刑訊，水火亦由笞杖所取代，可是二者的基本假設是不變的──經由當前皮肉的苦難，來測試當事人所言是否屬實，是否清白無辜。根據《禮記‧月令》所載，仲春之月應當「命有司省囹圄、去桎梏、毋肆掠、止獄訟。」清人孫希旦釋云：「毋肆掠者，罪人未服，或當拷問，而不得肆意捶治也。」孫希旦著《禮記集解‧月令第六之一》（台北，台灣商務印書館，1965）。可能刑訊已是上古聽獄訟的重要手段。一般討論刑訊的文章，多以《禮記‧月令》這段經文說明刑訊的起源。然而，經文「毋笞掠」一語，根本無法判明是指審訊時候拷問，抑或是被判刑以後接受笞杖之類的刑罰。況且，《禮記‧月令》當成書於漢代，其

7、所載是否足以說明上古情況，尚屬可議。關於《禮記‧月令》成書年代，可參看徐復觀氏《兩漢思想史》卷二（台北，學生書局，1985），頁59~63《秦律‧封診式》「訊獄條」，對刑訊的條件有所說明：41凡訊獄，必先盡聽其言而書之，各展其辭，雖智（知）其訑（詐），勿庸輒詰。其辭已盡書而毋解，乃以詰者詰之。詰之有（又）盡聽書其解辭，有（又）視其它毋解者以復詰之。詰之極而數訑（詐），更言不服，其律當治（笞）諒（掠）者，乃治（笞）諒（掠）。治（笞）諒（掠）之必書曰：爰書：以某數更言，毋解辭，治（笞）訊某。《睡虎地秦墓竹簡》（北京，文物出版社，1978），頁246。意為