制度变迁与法官的规则选择_立足刘燕文案的初步探索

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1、制度变迁与法官的规则选择_立足刘燕文案的初步探索制度变迁与法官的规则选择(北大法律评论)(2000)第3卷·第2辑·页159-203PekingUniversityLawReviewVol.3,No.2,2000,pp.159-203制度变迁与法官的规则选择—立足刘燕文案的初步探索沈岿“走某条路，但不是随便哪一条路。—海德格尔一、刘燕文案与本题的关联:问题的提出“制度变迁”业已成为我们所处时代的一个流行话语符号，成为经济、法律、政治等领域诸多著述之中常见的一个用词。之所以如此的原因似乎不言而喻，中国大陆自19世纪70年代末掀起的改革与开放运动绵延至

2、今，社会生活各个方面的相应陈旧制度皆受到冲击而处于缓慢变革之中;无论是出于纯学术研究之目的，还是出于为制度新生提陈政策建议之心愿，亦或二者兼而有之，许多人尤其是学者都似乎认知到这个或类似话语(如“制度转型”)的功能之一:对原有制度及其逐渐演变过程进行描述、解释、评析或为·沈岿:北大法学院讲师(100871).北大法律评论进一步变革提供规范性构想的背景，借助此话语得以简约并固定。①可以认为，中国大陆百姓的绝大多数都切身感受到这个简单话语所指向的复杂过程及其带来的后果，一句曾经红极一时的歌词—“不是我不明白，这世界变化快”—正是人们心态的诗意写照。在这

3、样一个流变色彩极为浓厚的过程之中，利益格局、利益配置形式以及利益意识发生着巨大变化。而制度缓慢变迁所形成的回应滞后使得过去未曾存在过的利益保障需要由此大量产生，过去未曾强烈存在过的利益保障需要由此大量凸显。于是，公共权力机构，无论是立法机关还是行政、司法部门，都面临着一个其紧迫性似乎前所未有的课题，即如何在自身的职权范围内、遵循一定的程序对这些利益保障需要作出及时的官方安排，也就是及时的制度调整。从一个传统观念出发，制度调整或变革的基础必须由立法机关予以首先奠定，行政、司法部门只有在立法者确立的规则框架内活动才具有正当性(legitimacy)。然

4、而，行政权运作现实并没有也从来没有接受这种观念的约束，二十几年的改革计划多数都是在行政部门的首创(主要通过行政立法)之下完成的事实足以明显地证明这一点。而法院尽管并不明显但也在解决个案纠纷的过程中，尤其是在对一些疑难案件的处理之中，静悄悄地作为一①例如，北京天则经济研究所编:(中国制度变迁的案例研究》(第1集)，上海:上海人民出版社1996年。该书汇集了经济学学者以若干个案对中国制度变迁过程的研究成果，换个角度观之，这些个案研究丰富的启示意义在制度变迁背景之下才能获得深刻的理解。再如周汉华先生的“变法模式与中国(立法法》”一文(载(中国杜会科学》2

5、000年第1期，页91-102)是从制度变迁的一种途径—强制性制度变迁(亦即变法模式)为切入点，评析将对中国立法制度予以墓础性变革的(立法法》。制度变迁与法官的规则选择(北大法律评论)(2000)第3卷·第2辑·页159-203PekingUniversityLawReviewVol.3,No.2,2000,pp.159-203制度变迁与法官的规则选择—立足刘燕文案的初步探索沈岿“走某条路，但不是随便哪一条路。—海德格尔一、刘燕文案与本题的关联:问题的提出“制度变迁”业已成为我们所处时代的一个流行话语符号，成为经济、法律、政治等领域诸多著述之中常见

6、的一个用词。之所以如此的原因似乎不言而喻，中国大陆自19世纪70年代末掀起的改革与开放运动绵延至今，社会生活各个方面的相应陈旧制度皆受到冲击而处于缓慢变革之中;无论是出于纯学术研究之目的，还是出于为制度新生提陈政策建议之心愿，亦或二者兼而有之，许多人尤其是学者都似乎认知到这个或类似话语(如“制度转型”)的功能之一:对原有制度及其逐渐演变过程进行描述、解释、评析或为·沈岿:北大法学院讲师(100871).北大法律评论进一步变革提供规范性构想的背景，借助此话语得以简约并固定。①可以认为，中国大陆百姓的绝大多数都切身感受到这个简单话语所指向的复杂过程及其

7、带来的后果，一句曾经红极一时的歌词—“不是我不明白，这世界变化快”—正是人们心态的诗意写照。在这样一个流变色彩极为浓厚的过程之中，利益格局、利益配置形式以及利益意识发生着巨大变化。而制度缓慢变迁所形成的回应滞后使得过去未曾存在过的利益保障需要由此大量产生，过去未曾强烈存在过的利益保障需要由此大量凸显。于是，公共权力机构，无论是立法机关还是行政、司法部门，都面临着一个其紧迫性似乎前所未有的课题，即如何在自身的职权范围内、遵循一定的程序对这些利益保障需要作出及时的官方安排，也就是及时的制度调整。从一个传统观念出发，制度调整或变革的基础必须由立法机关予以

8、首先奠定，行政、司法部门只有在立法者确立的规则框架内活动才具有正当性(legitimacy)。然而，行政权运作现实并没有也