制度变迁与法官的规则选择(下)——立足刘燕文案的初步探索

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1、制度变迁与法官的规则选择(下)——立足刘燕文案的初步探索

2、第1luninistrativeLaw，NewYork：ClarendonPress，1996，pp.17-18.　　[22]美国有学者以他们生活其中的法律制度之发展为观察对象，指出当代“回应型法”正取代“自治型法”的现实。其理论阐述对于我们思考本国的相关问题也有相当借鉴意义。参见诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，北京：中国政法大学出版社，1994年。　　[23]“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”，载《中华

3、人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期，页141.　　[24]笔者曾就田永案中出现的问题与海淀区法院的饶亚东法官和石红心法官交换彼此看法，非常感谢他们的直言相告使笔者了解到，他们对“兄弟”法院的判决极为关注，也经常收集汇总有关信息。据饶亚东和石红心法官介绍，第一例确立学校在行政诉讼中被告地位的案件，是河南省平顶山市湛河区法院于1995年7月16日受理的刘国聚、王云、张芳、马超诉河南省平顶山煤矿技术学校责令退学、注销学籍案。而他们是在1997年夏天从《法制日报》上获知此消息的。　　[25]近半个世纪

4、以来的“沉寂”现象应该有多个交错在一起的原因，本文不拟探讨，但1998年颁布之《高等教育法》也许应该促使法学界意识该课题的重要意义。在鼓励社会办学、破除公立学校垄断高等教育的前提下，这部法律的第32条直至第38条（共7条）明文列举了高等学校在一系列事项上的“自主”权利。“自主”究竟具有什么涵义，这是一个具有极大研究价值的题域。　　[26]见上注4.　　[27]《教育法》第25条第3款、《高等教育法》第24条都明文确定“不以营利为目的”之原则。《高等教育法》第24条规定，“设立高等学校，应当符合国家高等教

5、育发展规划，符合国家利益和社会公共利益……”。　　[28]法国、德国等国家把高等学校定性为“公务法人”、“公法人”或“公法社团”，并且都将其视为自治行政的一种组织方式。参见王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1989年，页119-125；董保城：《教育法与学术自由》，台湾：月旦出版社，1997年，页146.　　[29]这种对权力作具体分析的思路，也可从其他国家制度成就中借鉴。例如，德国联邦行政法院鉴于“实质专业问题之判断非法官个人能力所及”，所以，早在1959年就通过判决确立尊重考试委员的

6、原则，“仅对考试机关之考试程序有无重大违轨作审查，例如考试委员：①是否有遵守程序性规定；②是否对具体事实有误认；③是否有偏离一般公认的评断标准；④是否参酌与考试事件无关因素之考虑。”1991年联邦宪法法院认为行政法院以上立场还过于保守，遂通过两个判决更加强对那些影响考生重大权益的考试的司法审查。“联邦宪法法院认为……一方面评分委员固然享有判断余地，他方面，考生在作答时亦应享有一个适当的回答问题的空间。考生所回答问题答案如果属于具充分辩解理由，合乎逻辑的陈述，就不应以答案错误为判断。”参见董保城：上注28

7、所引书，页84-104.　　[30]同上注16.　　[31]《行政复议法》第3条第（三）项规定，行政复议机关负责法制工作的机构“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟订行政复议决定。”　　[32]美国著名法官本杰明。卡多佐在其精彩至极的著作中，把法官适用乃至创造规则时运用逻辑、历史、传统和社会学等方法的图景描绘得细致入微、美奂绝伦。“我们寻求习惯，至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何适用某些既定的规则。”卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，

8、1998年，页36.　　[33]同上注16.　　[34]同上注。　　[35]同上注。细心的读者可以发现，刘燕文的事实陈述言及其向北京大学和其校长反映情况，而法官在此又以“被告”（北京大学学位评定委员会）替换了事实。　　[36]“在法国，行政法和民法是独立的法律体系，不能因此认为行政法学和民法学没有联系。因为在法律部门中，民法的研究源远流长，而且触及社会生活的各个方面。行政法是一门年轻的学科，在其发展过程中，很多概念和制度受到民法学的启发。……特别重要的是行政法院在受理诉讼的过程中，在无成文法根据时，适用

9、法的一般原则。法的一般原则来自很多方面，其中不少来自民法中的规定。”王名扬：上注28所引书，页31.　　[37]按上文所述，笔者更倾向于在学位争议方面由北京大学作被告，故在此仍以北京大学为描述之主角。但北京大学为被告，并不意味着我们无法探讨北京大学学位评定委员会作出“拟制”意义之决定的程序问题。　　[38]同上注16.　　[39]参见“北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第104号”。　　[40]参见格伦顿等：《比较法律传统