农村土地抵押中的风险释缓：域外比较与中国实践

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1、农村土地抵押中的风险释缓：域外比较与中国实践农村土地抵押中的风险释缓：域外比较与中国实践农村土地抵押中的风险释缓：域外比较与中国实践农村土地抵押中的风险释缓：域外比较与中国实践农村土地抵押中的风险释缓：域外比较与中国实践农村土地抵押中的风险释缓：域外比较与中国实践农村土地抵押中的风险释缓：域外比较与中国实践农村土地抵押中的风险释缓：域外比较与中国实践农村土地抵押中的风险释缓：域外比较与中国实践农村土地抵押中的风险释缓：域外比较与中国实践一、农村土地抵押中建构风险释缓的制度语境十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，

2、为农村土地抵押创新打开政策闸门，其后国家相关的政策文件逐步为农村土地抵押的立法控制松绑。然而，2014年至2015年国务院颁布的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》、《关于农村土地征收、集体经营性建设用地人市、宅基地制度改革试点工作的意见》和《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，以及2016年3月中国人民银行会同相关部门出台的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》和《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》等政策文件，局限于从宏观层面提出农村土地抵押的指导思想、基本原则、完善相

3、关配套措施和建立抵押的风险释缓机制，皆未能提出系统性的制度方案，尤其对于农村土地抵押的风险释缓机制何以建构语焉不详。土地能否抵押是农村制度改革中一个不可回避的阿喀琉斯之踵。诸多学者就此问题业已形成支持、反对和审慎适用三种截然不同的观点。有学者基于农村土地所承载的社会保障功能，反对立法上赋予其完整的抵押、担保权能；抵押权之设定尚可能损害农村集体土地所有者的权益。有学者认为农村土地抵押不是一个纯粹的经济或法律问题，其关涉农民的基本生存保障和农村的社会稳定…。也有学者指出土地抵押可能引发高利贷和以抵押担保为名的私下买卖土地[2]。学者们之所有

4、持有不同观点，乃基于对农村土地所承载的功能存在不同认识。若重视其保障功能，则认为不可抵押；反之，若重视其经济功能，则认为可以抵押。实质上，归根结底是出于对目前农民生活实际状况、农业生产发展状况和农村社会现状的认识不同。若认为抵押会影响农民生活保障、农业生产发展和农村社会稳定的，不认同抵押，反之则认同抵押。现行立法亦对农村土地抵押予以严格管控，以农村土地作抵被认为是泛市场化下片面的做法。法律限制性规范与政策的赋权性规定相互冲突，反映出决策者在农村土地的社会保障性与财产性之间进行权衡与取舍。随着国家政策的松动与逐步推动，严守法律禁锢和排除农

5、村土地抵押已经殆无可能。我国农民的家庭财产基本上是一个以土地承包经营权为中心的财产结构。在集体土地所有权为基石的农村土地权利结构中，土地承包经营权、宅基地使用权和集体建设用地使用权的用益物权性质及其可处分性，为土地抵押制度的构建提供了制度基础。农村的土地财产权是一种私权，但又不同于一般的私权利。农村土地所有权的公有制基础、集体成员的集体共有权、农村土地的社会保障性和经济资源性等特殊性质，决定了我国农村土地财产权结构的特殊性。农村土地财产权主要具有私法属性，但兼具有受公法或社会法干预的属性。农村土地要素的市场化不是完全的自由放任，基于维护

6、公共利益和保护农民生存权的考量，农村土地抵押权的实现可能引发农民失地的风险，制度安排上应考虑通过农村土地抵押的风险释缓机制加以防范和救济。从私人的主体角度而言，农村土地抵押仅是赋予私人主体以权利，作为权利主体是否行使由其意思自治，可以行使抑或不行使，而并非必然要行使。作为自身利益的最佳判断者，土地使用权人会根据自身经济状况或对土地的依赖程度以决定是否设定抵押。从社会的角度而言，农村土地的社会保障功能渐趋弱化。随着人口持续增长，我国的人地矛盾将更加突出，土地的细碎化和家庭式经营，使得耕地已然难以承受社会保障之重。农村集体土地不仅具有财产属

7、性，而且承载着农民的社会保障，并发挥着融资和劳动力移转等多重功能。农村土地抵押的制度设计，应坚持公平与效率的辩证统一，在效率与风险之间寻求平衡点。既能激发农村土地的经济功能，又能最大程度避免农民丧失土地财产权益，并尽可能降低金融机构进行融资担保的风险。在农村土地抵押过程中，效率是整个制度链条运转的动力，公平则是防止社会矛盾激化而阻碍农村土地抵押制度发展所添加的润滑剂。二、农村土地抵押实践中风险释缓的制度经验（一）对抵押所涉法律关系主体的风险释缓1．对债务人的要求法国对抵押法律关系中的债务人设置有限制条件。如借款的农民须年龄在15—35岁

8、，教育经历上要毕业于农业学校，且在农场实习不少于1年[3]。此外，借款人须亲自经营农场，并承诺长期经营和制定经营预算等。2．抵押权人（债权人）多以政策性金融或合作金融为主明确接受抵押贷款的金融机构，是农村土