代孕合同的合法性分析

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1、代孕合同的合法性分析摘要：对于代孕合同的效力，只要其满足合同的生效要件，且不违背公序良俗，就应当认定代孕合同具有合法的效力。对于代孕合同合法性给予的理论梳理，有解决近年来我国社会上日益增多的代孕引发了一系列法律和道德的难题。关键字：代孕合同公序良俗生育权引言作为现代代孕技术的出现，代孕合同首先出现在20世纪70年代中期。“1978年时代杂志首次以主流媒体使用‘代孕母亲’，形容替另一对夫妇生育儿女供这对夫妇养育的女性，从此代孕母亲成为经常使用并且众所周知的词汇。”黄丁全：法律与生命伦理，北京，法律出

2、版社，2004年版，第307页。代孕合同一经问世，就具有了其颠覆性的意义。受到宗教界、伦理学界的普遍指责。直到今天，代孕合同仍然为一些国家的立法所明确禁止。代孕合同的概念代孕合同,即代母与求孕方约定在代孕中双方权利义务的合同。代孕合同的特征为：代孕合同一方主体限于女性；代孕合同的标的为代母提供身体利益和交付新生婴儿，求孕方支付金钱或者说是报酬；代孕合同是为第三人利益的涉他合同。我国学界对代孕合同有肯定说和否定说之分：（1）、肯定说。此说也以生育权为依据，认为夫妻双方享有生育权，享有生育方式选择的权

3、利，因此在法律以及伦理道德允许的范围内，应当允许代孕。（2）、否定说。支持该学说的学者认为，代孕是把代孕母亲的身体视作是生育的机器，是对人格尊严的蔑视；同时代孕违反公序良俗。张燕玲：论代孕母亲的合法化基础，河北法学，2006年第4期。笔者认为，代孕合同应当得到肯定。世界卫生组织统计表明，20年前，我国育龄人群不孕不育率仅为3％，处于全世界较低水平，但如今，全国平均每8对育龄夫妻中就有1对面临生育方面的问题，不孕不育率已升至12.5％￣15％，已接近发达国家15％￣20％的比率。http://www

4、.qqyy.com/jibing/buyunbuyu/100512/23eb2.html对于不孕不育的夫妇，代孕是唯一的享受生育权的方式，在这样高的数字背后，虽然有许多代孕牵扯出来的伦理道德问题，这些难题摆在我们的面前，我国法律一时没法很好的解决，但是法律必然要随着社会的发展和需要而完善。从国外的经验来看，西方国家大多都采用了法律承认代孕合同的合法性并且规范代孕行为。代孕合同的法律效力分析1．代孕合同是合法有效的合同代孕合同属于合同的一种，只要满足有效合同的构成要件，即主体适格、意思表示真实、标的

5、明确合法，合同即成立并生效。首先是代孕合同主体适格。在代孕合同中，当事人应当具备相应的民事行为能力，能够进行独立的意思表示并且能够正确认识理解自己行为性质和后果。有的学者指出，：“如果我们同意Sorkow将生殖视为基本人权，那么我们实无理由限制什么样的婚姻状态、性取向、年龄……的人始可使用代理孕母。陈美华：物化或解放——女性主义者关于代理孕母的争论，http://www.cc.ncu.edu.tw/csa/oldjournal/32/journal_park255.htm。引语中的Sorkow是指

6、美国1987年BabyM案中，新纽泽西高等法院的HarveyR.Sorkow法官，他支持代孕的合法化，指出宪法性的生育权所包括的生殖方式中包括代孕的使用。”但是由于代孕合同的特殊性，主体不能扩大到任何具备相应民事行为能力的人。应对主体进行限制。笔者认为代孕合同的主体仅限于合法的夫妻，不能扩大到单身不婚者、同居者。这是一夫一妻社会制度的必然要求其次是双方代孕意思表示一致。只要代母和合法求孕方是在双方合意一致的基础之上达成的合法协议，就应当具有双方约定的效力——即亲权归求孕方所有。这是亲权归属的正常情

7、形。但是，如果当事人一方或双方反悔，那么亲权归属就会发生争议。具体情形可能会有以下几种。（1）子女出生后代母反悔，想获得对孩子的亲权。此种情形，应分类讨论。在局部代孕的场合，因为代母与婴儿有基因关系，所以应该适当考虑代母对婴儿具有亲权。首先双方应进行协商，协商不成的，亲权归求孕方所有。因为双方已事先达成协议，应尊重已发生法律效力的在先合同。但是应规定代母有探望孩子的权利，也应尊重代母自愿的在经济上对孩子的支持。如果是在完全代孕的场合，因为代母与婴儿并无任何基因关系，因此求孕方对婴儿享有完全的亲权，

8、不得有任何异议。（1）子女出生后求孕方反悔，想放弃对婴儿的亲权。这主要看代母是否愿意成为孩子的亲权人。如果代母愿意取得对婴儿的亲权，而且经济宽裕，具有充分的抚养能力，那么亲权应归属代母所有。但如果代母虽然愿意，但自身经济状况不济，或者无抚养能力，使亲权归其所有，对孩子的成长来说显属不利，在此场合，亲权仍应依合同归求孕方所有。除非代母取得亲权后，求孕方同意对孩子定期给予足额的经济补偿和扶助。（2）子女出生后双方均不愿成为婴儿的亲权人。这一般是由于意外原因发生了当事人未能预料的情况，如