刑法修改中的罪刑法定问题

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1、刑法修改中的罪刑法定问题　　正在进行的刑法修改工作需要研究的问题甚多。其中一些比较重要的问题往往涉及对罪刑法定原则的理解和运用。如何使未来的新刑法更科学全面地体现这一基本原则的精神，是一个亟待深入探讨的课题。　　一　　通过近年来相当广泛而充分的讨论，刑法学界在类推制度之存废问题上，正趋于形成比较一致的意见，即修改后的刑法典不应再采用类推。这是顺应历史进步潮流和我国刑事法制建设发展的必然选择。其合理性，许多学者已经作了很好的论证，在此不赘述。值得关注的另一个相关问题，是应否将罪刑法定原则明文载入刑法典。许多同志主张在修改后的新刑法中应明文确立罪刑法定原则。

2、该原则的法律化，对于弘扬法治精神，教育执法人员严格依法办案，保障公民的合法权利和自由不受非法侵犯，无疑具有重要意义。但也有些同志不赞成将罪刑法定明文写入刑法典。其主要理由是认为那样将会束缚刑事立法、司法机关的手脚，不利于严厉打击犯罪。他们认为，取消现行的类推制度之后，需要有其他对刑法规定起“拾遗补漏”作用的替代措施。而罪刑法定原则的明文确立，无疑会妨碍这些替代措施的运用。显而易见，这种观点与主张保留类推制度的观点根植于同一种刑事思想基础，即对于任何“犯罪”，不论是刑法明文规定还是没有明文规定的，都应无一遗漏地受到刑罚制裁。实际上，有些原先主张保存类推的同

3、志也正是以此作为有条件地同意废止类推的保留意见。可以看出，这场争论实质上是类推存废之争在更深层次的延续，蕴含着更为深刻的理论与实践意义。　　那么在废止类推制度之后，出现了新刑法典未能预见的危害社会的行为，国家认为需要动用刑罚手段予以遏制时，有哪些可供选择的补救措施，罪刑法定原则的明文确立能否构成运用这些措施的法律障碍，这就需要对刑法修改讨论中提出的以下若干措施逐一进行分析研究。　　（一）补充立法。包括刑法修正案和单行的刑法补充规定或决定，以及在其他法律中附设规定有关新罪名的刑事条款。这类补充立法的效力如果不溯及该法生效前的行为，则其根本不违背罪刑法定原则

4、。该原则的法律化也不会构成采用这种补充立法措施的障碍。值得认真研究的问题是，如果这种补充立法规定其效力可以溯及该法生效前的行为，则情况就完全不同了。罪刑法定的基本要义，就是对行为的定罪处刑应以行为时法律有明文规定的为限。由此必然引申出禁止事后法溯及既往，除非依据该法对行为的处理于行为人更加有利。此特殊例外完全是由于其与罪刑法定在于限制滥施国家刑罚权之目的相一致，并与现代刑事政策的人道主义原则相吻合，因而得到普遍的认可。由于通过有溯及力的补充立法加重行为人的刑事责任，明显违背罪刑法定的基本精神，如果在立法上明文确立罪刑法定原则，必将有助于约束立法行为，防止

5、这类补充立法的通过和实施。我国宪法第67条中明确规定，全国人民代表大会常务委员会有权“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同法律的基本原则相抵触。”在这个意义上，罪刑法定原则一旦在刑法中得以确立，则不仅是一项基本的刑事司法原则，而且也是刑事立法应当遵循的基本原则。即使是全国人大常委会通过刑事补充立法，如果与该原则相抵触，也将构成违宪而丧失法律效力。在这方面，我国并不是没有经验教训。现行刑法虽然没有明文规定罪刑法定原则，但刑法第9条在关于刑法时间效力上明确规定了“从旧兼从轻”原则。这是罪刑法定原则在我国刑法中

6、的一个重要体现。但是，1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第2条中规定：“凡在本决定施行之日以前犯罪，……凡在1982年5月1日以前对所犯的罪继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理。”1983年全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，规定对几种严重危害社会治安的犯罪提高了法定刑，并补充规定了传授犯罪方法罪及其法定刑，同时载明：“本决定公布后审判上述犯罪案件，适用本决定”。上述两个决定在时间效力上实际采取了从新原则。这显然与刑法规定的

7、从旧兼从轻原则相抵触。应当认识到，在刑法典中明文确立罪刑法定这一基本原则，将对我国刑事立法的进步与完善产生重大而深远的影响。但有一点必须指明，即使新刑法明确规定罪刑法定原则，也不得据此推断上述两个《决定》的有关规定是违宪的。因为依照罪刑法定原则，新刑法典同样不应具有溯及既往的效力。　　（二）类推解释。又称补正解释。这是一个至今缺乏科学界定的概念。有的学者认为，类推解释就是类推适用，即法律无直接规定之事项，适用与之有类似规定事项之法律。当刑法采用罪刑法定之原则时，应绝对禁止类推适用。[1]也有的学者认为，类推解释是根据两种事项间的共同要素，将虽然具有社会危

8、害性而未经法律规定为犯罪的事项，适用另一已规定为法律之事项进行比较解释。并将类推