第七讲判决案例比较研究与民法发展

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1、清华大学法学院比较侵权法与人格权法（七）王泽鉴教授（2009.10.19）判决案例比较研究与民法发展1.前言2.立法例（法系）比较与判决案例比较3.判例制度4.判例风格与判例选读5.结论壹、前言一．1900年巴黎世博会与比较法的诞生二．比较法的发展（一）比较法的目的及其实践：立法、法律解释、法律统一（二）法系理论的变迁1.David的世界主要法系2.Zweigert/kötz,“EinfübrungindieRechtsvergleichung”，（比较法导论）(三)各国比较法的发展(四)欧洲私法整合对比较法的贡献1.目的2.方

2、法3.实践贰、立法例（法系）比较与判决案例比较一．立法例（法系）比较（Paragrafenvergleichung）(一)意义-10-(二)功能1.立法⑴制定⑵修正2.整合统一(三)比较客体的扩大1.法系2.国际公约3.欧洲私法原则(四)中国立法上的适用1.因律师而不同⑴合同法⑵物权法⑶侵权法2.物权法⑴规范模式的应用①共同或多数规定（立法例）：物权的概念体系②理论的选择：物权行为无因性③折衷不同规定：动产善意取得④自创：用益物权的类型及功能；遗失物拾得人无报酬请求权⑵影响中国物权法内容形成的因素①传统民法的概念体系②社会主义公

3、有制、意识形态及宪法③市场经济发展④中国传统文化⑤立法与司法的关系⑥其他(五)立法继受与学说继受1.意义-10-2.学说继受（Theorierezeption）:北川善太郎3.学说继受的功能⑴理论构造⑵实务发展4.立法继受后的学说继受⑴问题说明⑵同一法系⑶不同法系5.台湾民法上的学说继受⑴学说继受与台湾民法发展①民法总则：诚信原则与权利失效②合同法：附随义务③物权法：物权行为无因性④侵权法：违法性、交易安全义务、相当因果关系⑵实务上的学说继受：请求权竞合【决议】民国七十七年十一月一日七十七年度第十九次民事庭会议决议（二）院长提议

4、：A银行征信科员甲违背职务故意勾结无资历之乙高估其信用而非法超贷汇款，致A银行受损害（经对乙实行强制执行而无效果），A银行是否得本侵权行为法而诉请甲为损害赔偿？有甲、乙二说：甲说：（肯定说—请求权竞合说）债务人之违约不履行契约上之义务，同时构成侵权行为时，除有特别约定足认还有排除侵权责任之意思外，债权人非不可择一请求，A银行自得本侵权行为法则请求甲赔偿其损害。乙说：（否定说—法条竞合说）侵权责任与契约责任系居于普通法与特别法之关系，依特别法优于普通法之原则，应适用契约责任，债务不履行责任与侵权责任同时具备时，侵权责任即被排除而无

5、适用余地，盖契约当事人有就责任约定或无约定而法律有特别规定（如民法第五百三十五条前段、第五百九十条前段、第六百七十二条前段规定债务人仅就具体过失负责；第四百十条、第四百三十四条、第五百四十四条第二项规定债务人仅就重大过失负责），而侵权责任均系就抽象-10-过失负责，如债务人仍负侵权责任，则当事人之约定或法律特别规定之本意即遭破坏，岂非使法律成为具文，约定无效果，故A银行与甲间并无约定得主张侵权行为时，即不得向甲为侵权行为损害赔偿之请求。以上二说，应以何说为当，提请公决决议：我国判例究采法条竞合说或请求权竞合说，尚未尽一致。惟就提

6、案意旨言，甲对A银行除负债务不履行责任外，因不法侵害A银行之金钱，致放款债权未获清偿而受损害，与民法第一百八十四条第一项前段所定侵权行为之要件相符。A银行自亦得本于侵权行为之法则请求损害赔偿，甲说核无不当。研究报告查契约责任（债务不履行）与侵权行为责任，为大陆法系各国争论已久之问题。考其发生争议之原因，不外㈠近代私法在财产法上设有所有、占有、侵权行为、不当得利、契约、债务不履行、契约解除等诸制度，而以此诸制度来保护财产之归属及其移转。并设各种请求权之规范以为其保护手段。惟在设立各该保护制度时，对诸制度及各种请求权之规范间之关系，

7、并未作缜密之考虑，于是所制定者，成为各自独立不相关联之规则，而发生社会生活所生之一个事实，可适用复数请求权规范之情形。㈡近代私法学者问：已确立，苟有合于抽象的法律要件之具体的生活事实存在时，在理论上必然的发生法律效果（主要为权利、义务之变更）之共识见解。以上两点相互结合，于是发生请求权竞合之问题。契约不履行与侵权行为同为损害赔偿责任发生之原因，惟各有其不同之理论基础，似不相关联，但二者均以赔偿因违法行为所生他人之损害为目的，有其共同之性质。惟其分属两种不同之规范，也就发生两种不同之责任。契约责任（债务不履行）以具有特别之契约关系

8、为前提，发生于有契约关系之当事人间。侵权行为则无须此种特别关系，无论对何人均可能发生。其成立要件及效果，本来就有差异。例如对过失之举证责任、损害及赔偿之范围，过失相抵、时效、能否抵消，是否连带负责、均可能有所不同。一个社会事实、具备该两者之构成要件时，应如何处理