基本权利冲突的规范结构与解决模式（上）.doc

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1、基本权利冲突的规范结构与解决模式（上）摘要：基本权利冲突是指不同主体的基本权利的相互对立，在民法、刑法、行政法等普通法律领域都存在基本权利的冲突问题。本文以基本权利冲突的规范结构和解决模式为中心，探讨了基本权利冲突中存在的“加害人－国家－被害人”的三角关系，基本权利的“防御功能”与“保护功能”的相互关系，基本权利冲突与基本权利的构成与限制之间的规范逻辑，基本权利冲突的表现形式，解决基本权利冲突的理论，等等，并提出解决基本权利冲突的基本模式。关键词：基本权利冲突基本权利构成基本权利限制抽象解决模式具体解决模式权利冲突是近年来中国法学界热烈讨论的问题，参与这场讨论的主要是法

2、理学者、民法学者以及知识产权学者。[1]但是，如果以宪法学的视角观察，各个法律领域的权利冲突问题都有可能归结为宪法层面的基本权利冲突问题。尽管这些冲突大多在普通法律领域就可以得到解决，但在相当多的情形下，这些冲突的解决需要纳入宪法的考量，从基本权利的角度对这些冲突进行重新的衡量和分析。迄今为止，从宪法学角度对权利冲突进行的研究尚不充分。[2]本文将对基本权利冲突的性质、规范结构、解决方式等进行初步的分析，希望建立基本权利冲突问题的初步分析框架。一、基本权利冲突的概念基本权利的冲突是指数个基本权利主体的基本权利相互对立，一个基本权利主体在行使其权利时会侵害另一个主体的基本

3、权利。也就是说，一个主体的基本权利的实现是以其他主体的基本权利的牺牲为代价的。由于宪法所保障的利益与价值的极端多元，基本权利的主张之间相互对立是极为正常的现象。依据各项基本权利之本质，有些基本权利冲突是显而易见的，例如，言论自由与人格尊严的冲突，游行示威自由的行使导致交通堵塞影响他人行动自由。但是，也有一些基本权利的冲突是隐含的，是要在宪法的具体实践中才会表现出来的。例如，德国基本法规定了生命权与个人的人格发展权，最初人们并没有认识到这两项权利之间会发生冲突，但是如果具体到孕妇堕胎问题上，就会出现孕妇的人格发展权（自我选择人生）与胎儿的生命权之间的冲突。此时，国家的立法

4、与司法在衡量是否允许堕胎、在怀孕的哪个阶段允许堕胎等问题时，就是在解决宪法层面的基本权利冲突问题。二、基本权利冲突中“加害人——国家——被害人”的三角关系我们知道，基本权利是公权利，是个人对国家的主张。而基本权利冲突却是基本权利主体之间的相互主张。这种关系似乎是平等主体之间的关系，而不像一般的基本权利问题那样是国家与个人间的关系。也就是说，基本权利冲突似乎只是一个“加害人——被害人”8的二元关系。然而，如果我们考虑到基本权利的不同功能侧面，我们就会发现基本权利冲突内在地包含着“加害人——国家——被害人”的三角关系，图示如下：国家侵害保护加害人被害人冲突按照当代“基本权利

5、的双重性质”理论，基本权利既是个人对抗国家的“主观防御权”，同时还是国家公权力必须遵守的“客观价值秩序”。按照这一理论，国家对基本权利的义务就不仅仅是不予侵犯的“消极义务”，国家公权力还应当尽一切之可能为基本权利的实现创造条件、排除妨害，这就所谓的国家对基本权利的“保护义务”（Schutzpflicht）。[3]在基本权利冲突情形下，国家必须履行自己的“保护义务”，对受害人的基本权利进行保护。然而这种“保护行为”却必然同时是对加害人基本权利的“侵害行为”。以上文所举的德国法上的堕胎问题为例：如果国家立法将堕胎规定为犯罪，就是对胎儿的生命权的保护，但同时却是对孕妇的人格发

6、展权的侵害。而如果国家立法允许堕胎，就保障了孕妇的人格发展权，但却侵害了胎儿的生命权。而法院在衡量具体情形去认定某妇女的堕胎行为是否构成犯罪的时候，无论作出怎样的判决，都是对一方权利的保障，而同时构成对另一方权利的侵害。所以，基本权利的冲突必然要求国家的介入，这种介入可能是国家立法中对不同基本权利的衡量和调和，也可能是在执法与司法中作基本权利的考量。无论那种形式的介入，都使得基本权利的冲突问题不再是“加害人——被害人”的二元结构问题，而是“加害人——国家——被害人”的三角关系问题。三、基本权冲突问题的范围从某种意义上讲，基本权利的冲突涵盖了法领域一切的权利冲突。不同法律

7、领域的各种权利冲突，归根结底都是宪法上不同基本权利在保障范围上的相互重叠和碰撞所致，或者说，不同法律领域的各种权利冲突，都可以做宪法学的解读，都可以涵盖在基本权利冲突问题的射程之内。在各个法律领域，都存在着基本权利的冲突问题，下面分别举例说明：1、刑法领域：在刑法领域，较为典型的基本权利冲突的例子是“侮辱诽谤罪”中言论自由与人格尊严的冲突。[4]在德国1961年的施密特－明镜周刊案（Schimid-Spiegel）[5]中，施密特的言论最初被认定构成侮辱罪，但施密特提起宪法诉愿，联邦宪法法院第一庭最终认定施密特的行为是言论自由的正当行使，