基本权利冲突的规范结构与解决模式（下）论文

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1、基本权利冲突的规范结构与解决模式（下）论文五、解决基本权利冲突的相关理论对于基本权利冲突的解决，有以下一些主要的理论。这些理论或者为解决基本权利冲突提供衡量标准和规则，或者建立解决基本权利冲突的方法论框架，虽然没有哪种理论能够为解决基本权利冲突提供最终的确定性方案，但都有相当重要的借鉴意义。（一）基本权利的位阶秩序理论在德国，有些宪法学者认为各个基本权利之间是存在价值位阶秩序的，某些基本权利的价值位阶高，而另外一些的价值位阶则较低。1从而.freelptionofconstitutionality），这些立法包括：从表面上看就属于美国宪法明确禁止事项的（

2、例如对前十修正案规定的权利的限制）；对政治过程进行限制和干预的；涉及宗教、少数种族的（代表多数的立法机关很容易压抑少数族群）。6这一理论被进一步发展为：对于与言论、出版、宗教等权利相关的法律进行“严格审查”（strictscrutiny），而对与经济自由相关姆稍蚪小昂侠硇陨蟛椤保╮ationalitytest）。7双重基准理论在后来有进一步的发展，出现了介于二者之间的“严格合理性基准”（strictrationalitytest）。但这一理论的要义还是赋予言论自由等以优先地位。8在我国，也有学者主张基本权利间的位阶秩序。例如，朱苏力教授在《秋菊打官司

3、案、邱氏鼠药案和言论自由》一文中就将言论自由放在了更为重要的价值地位上。而在关于“馒头血案”的讨论中，蔡定剑教授也认为“表达自由的价值更受保护”。但是，基本权利位阶秩序理论存在着相当严重的问题，首先宪法文本没有对基本权利的优先顺序做出规定，位阶秩序理论基本上是理论论证，而非基于宪法文本分析的法解释学论证。而且，既便有优先的权利，这种优先也不是绝对的，言论自由的优先决不意味着在言论自由与其他权利冲突时都优先保障言论自由。相对而言，林来梵教授的观点就与其一贯主张的规范法学路径相吻合，他认为：“权利的位阶秩序并没有整体的确定性,不可能形成像“化学元素表”那样先

4、在的图谱”，9从而不应该以权利位阶秩序作为解决权利冲突的依据。（二）具体规定优先于概括规定这是指明确列在基本权利篇章中的基本权利，较之未在基本权利篇章中列举的权利，具有优先性。我国虽然没有像美国第九修正案那样的“未列举权利”条款，但在宪法第24修正案“人权条款”入宪后，我国宪法中也应该有了这种类似的概括性条款，通过这一条款的阐释，可以将未列举的权利纳入基本权利的体系。例如，以“人权条款”与宪法第二十六条：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”相结合，有可能解释出公民的“环境权”。如果按照“具体规定优先于概括规定的理论”，宪法对某些基本权

5、利的明确列举，应当被解释为制宪者已经体认到了这些权利的重要性，认为这些权利较之未列举的权利更需重视。当这些列举的权利与未列举的权利冲突时，应当优先考虑已经明确规定的权利。但是这一理论在我国的适用却会存在很大的问题，我国宪法对许多重要的基本权利都未作规定，例如生命权、罢工自由、迁徙自由等等。那么，如果这些权利与宪法上明确列举的权利发生冲突的时候，是否一定是宪法上已经列举的权利优先呢？而且，如果是两个已列举权利之间发生冲突，又应当如何适用呢？这也是“具体规定优先于概括规定”理论所无法解决的。（三）比例原则比例原则最早是德国行政法的原则，强调国家在作行政行为时

6、，必须在目的与手段之间作出均衡的选择，不能不择手段地追求行政目的的实现。比例原则包括三个具体内容：（一）适当性原则。这是指，国家机关采取的手段必须能够达到所希望达到的目的；（二）必要性原则。这是指，在一切适当的手段中必须选择对当事人侵害最小的那一个；（三）狭义比例原则。这是指，不能为了达成很小的目的，而严重损害人民的利益。也就是说，如果某个合法的行为能够达到目的，但是仍然会导致基本权利的过于严重的损害，则这项合法行为也应该被放弃。10比例原则在基本权利冲突中的应用，主要是指，基本权利主体在行使基本权利的时候，在选择手段时不能过度限缩或者侵害其他基本权利主

7、体的基本权利。也就是把本来用于规制行政裁量权的比例原则用来衡量基本权利的行使，从而使得两项相互冲突的基本权利能否得到调和。（四）个案中的利益衡量这种观点认为，基本权利冲突是非常抽象层次的价值冲突或者原则冲突，很难给出抽象的解决基本权利冲突的一般规则。所以，当在实践层面发生基本权利冲突的时候，特别是在前述的几种理论都无法适用时，应该由法官综合考虑该案件中的所有情况，作出合乎现况之利益衡量。林来梵教授在解决基本权利冲突问题上，应该就是一个“个案衡量论者”，他认为权利冲突的解决不可能有普适的依据，而应该“返回法的形而下”，走向“具体实证”，就个案进行具体的价值

8、衡量。11个案衡量方法是一种古老的法律技巧，而在判例法的国家，就个案进行衡量，追