入室盗窃与正当防卫

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1、浅议刑法对入室盗窃防卫的规定朱某某因砍伤入室盗窃的小偷被法院以故意伤害罪判处刑罚，由此引起了一场争议：明明是为了保护自己生命和财产安全，却被判了刑，面对入室盗窃的小偷，究竟应该如何防卫，如何把握正当防卫的“度”？若以后我们遇到类似的情况，应如何处理？笔者就这个案例谈谈正当防卫与特别防卫的区别与联系，并分析总结对类似案件的应对处理。　正当防卫作为一种排除社会危害性的行为，是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为。正当防卫是刑法中的一项重要制度，是法律赋予公民在紧急情况下维护合法利益的一种私力救济措施。由于

2、国家对违法犯罪的制裁，只能惩罚已然之罪，因此国家刑罚权的发动具有滞后性，并不能及时有效地保护合法权益，而防卫权的存在则在一定程度上弥补了国家刑罚权之不足，所以正当防卫制度的设立，有利于及时有效地制止和抵御不法侵害，使国家利益、公共利益，本人或把他人合法权利免受侵害，有利于有效地威慑犯罪分子，从而减少和预防犯罪，更是鼓励公民同违法犯罪作斗争的有效措施，弘扬了社会正义。然而，由于正当防卫权只是刑罚权的例外和补充，公民只有紧急情况下才具有防卫权。如果滥用防卫权，就可能形成一种以防卫为借口相互侵害的恶性循环，那么则破坏了法秩序，违背了正当防卫制度设立的目的。因此，正确把握正当

3、防卫行使的时机，对及时有效的制止不法侵害、保护合法权益、防止防卫权的滥用有着重要的意义。纵观世界各国刑法都规定了正当防卫行使的条件，我国刑法也不例外，对正当防卫权的行使也作了限制。　正当防卫的对象是不法侵害，对不法侵害的界定，刑法上并不限指触犯了刑事法律应受刑法处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微、危害不大的行为。对不法侵害的认定，笔者认为应当从以下四个方面进行考虑。　一是侵害性。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。（本文只对自然人的行为进行阐述）其次，这种行为必须具有社

4、会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为等。笔者认为，这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。　二是违法性。“不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定

5、评价，它与“违法”是同义语。侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行正当防卫。关于不法的性质，在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种解释。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行正当防卫。笔者认为对防卫过当或避险过当可以防卫，因为防卫过当与避险过当都存在违法性，只不过防卫过当也是对方引起的，因而只有在不得已的情况下才可以实行正当防卫。主观不法

6、说认为行为具有违法性外，尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提，理由是侵害者没有责任能力，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此，侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。在不法侵害发生时，防卫人不可

7、能事先明确判断加害人是否具有责任能力。当然一般说来，不法侵害的行为人主观上具有故意的罪过形式。但是，在特定情况下，不法侵害人主观上可能出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过。而将这种特例排除在防卫的前提之外是不可取的。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使