《担保法》的理解与适用之三：抵押部分

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1、《担保法》的理解与适用之三：抵押部分《担保法》的理解与适用之三：抵押部分第三部分抵押《担保法》：第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。概念性阐释，无需详解。《担保法》第三十四条下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的

2、国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。担保法这一条以列举性和概括的方式规定了可以抵押财产的范围，其中表明了权利可以抵押。《担保法解释》：第47条以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。本条是对在建工程或者楼花按揭设定抵押的效力的规定。抵押人尚未取得而将来可以取得的

3、不动产或者其他地上定着物，可以设定抵押。在此，传统民法“为将来的债权设定的担保无效”的理论被打破。在建工程抵押：尚未建造或者正在建造的房屋或者其他建筑物，为独立的交易客体，当然可以设定抵押权。由于抵押权存在于特定物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记，然而这只是抵押登记的效力问题，并不影响抵押合同的成立，因为为其设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生抵押权的法律效力。预售房屋抵押：房地产开发商所售的楼房是期房即楼花。楼花按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权抵押，而是权

4、益抵押。买方将自己的期待权予以了抵押。房屋尚未建成，自然没有产权证，抵押登记只是预售合同抵押登记。房屋竣工后，房地产开发商与买方共同办理产权过户手续，买方取得产权证，同时与银行共同办理房屋抵押登记，才是真正的物权抵押。实践中出现买方与房地产开发商签订房屋买卖合同并交付预付款或者定金后，贷款银行经过审查可能以某种理由拒绝向买方发放贷款，这时房地产开发商却要求买方必须将购房余款一次付清，否则不予退还其交付的购房定金或者预付款。所以，购买按揭房屋的买方，在获得银行贷款前，与房地产开发商签订的房屋买卖合同中应当约定，以买方获得银行贷款为房屋买卖合同

5、的生效的条件。如果经房地产开发商向银行申请贷款，买方无法得到银行贷款，房地产开发商应无条件返还买方所有的购房定金或者预付款本金利息。引人注意的几个问题是：一、楼花按揭的出现，将期待权益引入了抵押标的的范围二、银行作为楼花按揭权人，通过楼花按揭取得的是按揭房屋所有权的期待权，按揭权人对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权，因而对楼花的按揭权无法同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式设定，必须以转让房屋期待权给按揭权人即银行为条件，同时又保留赎回权取得银行的贷款。按揭解除时，按揭人可以将楼花从按揭权人处赎回；按揭人不能偿还贷款本息时，便丧失

6、赎回期房所有权的权利。按揭权人便取得了按揭物的所有权，按揭权人既可以收房自用，也可以拍卖该房屋而收回资金。三、楼花按揭的标的物的风险责任既不由按揭人承担，也不由按揭权承担，而是由双方之外的第三人房地产开发商承担。四、楼花按揭应将预售房屋的买卖合同或者抵押贷款合同向房地产登记部门备案或者预告登记。当然，我们应当弄清楚的是，预告登记是保全债权请求权的一种登记，是对当事人顺位利益的一种保全措施。其本质特征是使被登记的请求权（债权请求权）具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为，具有排他效力，保障预告登记的请求权的将来实现。

7、预告登记是物权法的规则适用于债权法，赋予债权法的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债权法的扩张。《担保法解释》第48条以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。我国担保法承认权利抵押，但权利抵押的标的仅限于国有土地和四荒土地使用权。我国担保法规定的上述权利的抵押，不是所有权抵押，而是用益物权的抵押。与些同时，我国《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》明确规定“以租赁方式使用的土地不得转让、转租、抵押。”第49条以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人

8、未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。需注意的是，对将来可以取得的财产设定的抵押权，在抵押物实际存在时发生设定抵押权的效力。第50条以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，