“绿色”物权的法定化——物权法中渔业权之特质

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1、文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题“绿色”物权的法定化——物权法中渔业权之特质余耀军　　关键词:自然资源准物权物权立法构建　　内容提要:当前，中国正在制定物权法与民法典。如何将自然资源物权化是其中的热点之一。本刊约请一批中青年学者就此进行讨论，认为物权立法应该立足于自然资源的生态属性和经济属性，进行准物权的制度设计，并围绕着林业权、水权、狩猎权、渔业权诸类准物权的立法构建展开论述，以期能促进相关立法的进一步细化。欢迎有识者藉此展开更深入的研究。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　改革开放以来，我国的渔业发展取

2、得了巨大的成就。但由于我国没有渔业权制度，对渔业资源的开发利用主要依靠行政管理来实现，尽管有关部门加强管理，但效果不彰显。究其原因，渔业资源作为一种再生性资源，有其自身的发展规律。只要对其开发利用不超过忍受限度，就能够可持续地加以利用。单纯的行政管理恰恰忽视了这些规律。因此，仅靠行政手段是远远不够的，必须寻找一种新的法律制度，这种新的法律制度就是渔业权制度。一些国家和地区的实践经验证明，从法律上建立和实施渔业权制度，是确保国家对渔业资源实施有效管理，实现渔业资源和环境的可持续发展所必需的。在我国物权法中建立渔业权制度，对于资源和环境的可持续发展目标的实现，具有重要意义。基于此，

3、笔者就渔业权谈谈自己的一点见解。　　一、渔业权的性质——渔业权应纳入物权法的本质原因　　渔业权有广狭二义。在我国台湾地区，狭义的渔业权包括定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权。广义的渔业权除包括狭义渔业权外，还包括特定渔业权、入渔权等。依我国《渔业法》规定，渔业权是指民事主体依法取得的在内水、滩涂和海域养殖或捕捞水生动植物的权利。可见我国的渔业权属狭义渔业权，由养殖权和捕捞权构成。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　就养殖权而言，依《渔业法(修正)》的规定，可分为两种。其一为依行政许可取得的养殖权。此类养殖权是建立在全民所有的水域、滩涂之上的。

4、但全民所有的水域、滩涂乃公有物，既为公有物，其本应由社会公众共同自由地使用，对于使用的方法或手段在所不问。但由于该种养殖权的行使往往涉及到渔业环境与资源的保育、可持续发展的实施等因素，一般都对其加以限制，亦即该种权利的行使，须经有关行政主管部门的许可。这就意味着该种养殖权仅是从事养殖行为的权利，是一种有限的“利用权”，而非直接支配水域或水产动植物的权利。正是由于该种养殖权附属于行政法的性质，加之不符合物权的“直接支配性”的特征或构成要件，故而不属于典型的物权，而属所谓的“准物权”。此种养殖权被视为物权的效果，就是其具有物权的性质和效力，从而适用不动产物权的有关规定。第二种是建立

5、在集体所有或者全民所有而由农村集体经济组织使用的水域、滩涂上的养殖权。这种养殖权并不依行政许可而设立，而是通过订立承包合同成立。故而其应属农村土地承包经营权的一种，在性质上应属直接支配土地的一种用益物权。　　需要指出的是，《渔业法(修正)》第11条和《水法》第3条之间是存在冲突的。根据《渔业法(修正)》第11条，水域、滩涂既有国家所有的形式，也存在集体所有的情形。但根据《水法》第3条，水资源仅有国家所有一种形式，只不过农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。由《水法》的规定可知，农村集体经济组织对水资源的使用权来源于法律的直接授

6、权，而不必像《渔业法(修正)》第11条所规定的那样，通过签订承包经营合同而获得使用权。如果按照新法优于旧法的原则适用《水法》，则对第二种养殖权产生的影响在于，农村集体经济组织获得水资源使用权的途径是法律的授权而非承包，但个人仍可通过承包的方式从集体处获得使用权，无需行政许可，该种养殖权仍属用益物权的范畴。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　就捕捞权而言，依我国法律规定，包括定置捕捞权和非定置捕捞权两种。定置捕捞权和养殖权一样也是在特定水域设定的权利，不同的是，定置捕捞权是对水域中天然动植物加以捕捞并取得其所有权的权利。定置捕捞权的权利客体为特

7、定的水域，其权利主体对该水域享有以渔业经营为目的的排他使用权，因而该权利具有物权的属性，但由于该种权利乃依行政许可而取得，故只是被视为物权，属准物权。相比较于定置捕捞权，非定置捕捞权虽有固定的捕捞场所，但获得此种渔业权的各主体之间对渔场的利用不存在排他性，对作为权利客体的渔业资源无法进行排他性支配，所以非定置捕捞权不具有物权属性，可排除在物权法之外。　　需要注意的是，对于专属经济区，国家虽对其水面不拥有所有权，但其中的水生生物资源依国际法属国家所有。因此，该区域的捕捞权也须依行政许可而设立，