外商并购国有企业的若干法律问题

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1、外商并购国有企业的若干法律问题文·沈义随着外商在华投资的战略调整，并购越来越成为外商拓展、整合中国业务的重要手段。存量巨大的国有资产和众多优秀的国有企业，无疑是外商青睐的目标和对象。本文拟对外商并购国有企业的现行法律、法规等进行梳理，着重探讨和分析并购各方较为关注的法律问题。本文所说的外商，既包括境外公司、企业、其他经济组织和个人，也包括上述主体在中国境内设立的“三资企业”（中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业）、外商投资性公司和外商投资股份有限公司。本文所说国有企业，包括全民所有制企业、国有独资或国有控股的有限公司以及国有控股的股份有限公

2、司（上市公司除外）。由于外商收购国有控股的上市公司的特殊性，故暂不在本文探讨的范围之列。外商并购国有企业的法律依据主要包括以下三种类型的法律、法规、规章以及规范性文件：一是关于企业和公司并购的立法，例如《公司法》等；二是关于外商投资的规定，例如《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外商投资产业指导目录》等；三是关于国有资产转让的法规文件，例如《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权转让暂行办法》等。一、外商并购国有企业的产业政策外商并购国有企业首先要符合国家统一的产业政策。根据国务院发布的《指导外商投资方向

3、规定》和有关主管部门发布的《外商投资产业指导目录》的规定,外商投资项目可分为鼓励、允许、限制和禁止四类。不允许外商独资经营的产业，并购不得导致外商持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的国有企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外商经营的产业，外商不得并购从事该产业的国有企业。外商对于从事限制类产业的国有企业的并购,一般应当经过国家商务部和相关行业主管部门的前置审批。而对于允许和鼓励外商投资的产业,外商在并购中还要考虑并购完成后是否会导致行业垄断。二、外商并购国有企业的方式根据外商并购标的的不同，可以将外商并购

4、国有企业的方式分为两种：1、资产并购外商可以通过收购现有国有企业、公司的资产并成立一家外商投资企业，而对现有的国有企业、公司予以解散。对于外商来讲，采取资产并购的方式，其有利的一面是，外商作为收购方无需承担现有国有企业、公司的任何债务或责任；其不利的一面是，收购资产一般会涉及多种税负，如增值税、营业税、土地增值税、所得税等。2、股权并购外商也可以通过协议购买境内国有公司的股权或认购境内国有公司的增资，使该境内国有公司变更设立为外商投资企业。这种收购股权的方式，其有利的一面是，相对收购资产的方式，税负要轻得多，一般只涉及预提所得税；其不利的一面是，外

5、商作为现有外商投资企业的新的投资方，要与其他投资方一样按投资比例承担现有外商投资企业的所有债务和责任。在实践中，无论是资产并购和股权并购，被收购的国有企业及相关的政府部门一般都会要求收购方解决原有职工的安置问题、债务承担问题以及非经营性资产的剥离问题，而不熟悉中国国情的外商，往往对此很难理解。因此，在上述问题上的沟通与合作，往往是外商并购国有企业成功与否的关键。三、国有资产评估问题外商并购境内国有企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，转让方应当在清产核资和审计的基础上，根据国有资产管理的有关规定进行评估。评估报告经核准或者备案

6、后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。在并购过程中，当并购价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。实践中最大的问题是外商一般对中国的评估机构的评估不太信任，而按照中国有关国有资产管理的法规和规章，外商并购国有资产必须委托具有资质的评估机构进行。即，外商并购中的资产评估问题必须在中国的法律框架内解决。四、外商并购后所设企业的外资比例问题外商并购国有企业设立外商投资企业，应依照规定经商务部或省级外经贸部门批准，并向工商行政管理机关办

7、理工商变更登记或设立登记。外商在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%。在以往的外商投资企业身份认定实践中，一般以外资比例25%作为识别标准，低于25%的均按内资企业进行审批和登记。但是根据《外经贸法发（2002）575号文》的规定，我国开始对外资比例低于25%的企业采取加注说明的方式，按照设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。也就是说对于并购后外资成分低于25%的企业原则上仍然被认定为外商投资企业，只不过需要主管部门额外核准。我们知道在实际操作中，外商主体身份的认定对于企业的税收政策适用至关重要，根据国家税务总局《国税

8、函〔2003〕422号》文件，实际外资比例低于25%的新办外商投资企业有关税务处理仍然按照内资企业对待。就外商收购非上市国