仲裁临时保全措施的决定权归属问题

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1、仲裁临时保全措施的决定权归属问题　　一、仲裁临时保全措施的概念及其作用　　仲裁中的临时保全措施是指在最后裁决作出前，法院或者仲裁机构根据仲裁案件一方当事人的申请，为了保证仲裁裁决的顺利作出和执行，就对方当事人的财产、持有的证据等作出的临时性的强制措施。临时保全措施在各个国家立法中表达方式不尽相同，如：临时措施，中间措施，事前救济强制令等，我国民事诉讼法、仲裁法一般称之为财产保全或证据保全措施。本文借用联合国国际贸易法委员会于1985年通过的《国际商事仲裁示范法》和1976年的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》所用的“临时保全措施(interimmeas

2、uresofprotection)”这一称法。尽管该措施在国际上缺乏统一称呼，但其特点却大体上相同：第一，这些措施都是在仲裁裁决作出之前采取的;第二，这些措施都是临时性的;第三，采取这些措施通常的要求是在紧急情况下，所谓“紧急情况”即如果不采取这些措施，会使一方当事人的合法利益造成威胁。　　在仲裁程序进行过程中，一方当事人可能会为了逃避将来对其不利的裁决，采取隐匿证据、拖延提交文件等行为，甚至会转移、变卖和隐匿其财产或者争议标的，从而导致仲裁程序被拖延乃至最后裁决难以得到执行。因此，在紧急情况下，为了保护仲裁当事人的合法权益，保障仲裁程序的顺利进行和将

3、来发生法律效力的仲裁裁决的实际执行，采取仲裁临时保全措施是十分必要的。从现代各国的仲裁立法和国际一些著名仲裁机构的仲裁规则可以看出，在仲裁程序开始之前或者仲裁程序进行过程中采取临时保全措施已成为各国普遍的做法。12　　有法学家将仲裁临时保全措施的作用归纳为以下四个方面：第一，通过采取临时或保全措施，可以尽可能地维持仲裁当事人的主体地位，保证当事人在仲裁程序进行中的地位在作出终局裁决前不发生变化;第二，通过采取财产保全措施，如查封、扣押、冻结当事人的财产，可以防止其隐匿、转移或变卖财产，保证裁决的切实履行;第三，通过采取临时措施，挫败当事人的恶意“拖延战

4、术”，保证仲裁程序不至于持续到有损当事人利益的地步;第四，通过采取保全措施或其他临时措施，保证证据不会损毁灭失;强制持有证据的当事人或第三人出示证据，命令必须到庭的证人或专家出庭作证等，保证仲裁程序顺利进行。　　二、仲裁临时保全措施的决定权归属问题——三种基本模式的法律分析　　仲裁临时保全措施的决定权归属是整个仲裁临时保全程序运作的前提，对于实施临时保全措施的决定由谁来作出这一问题，目前国际上还没有形成统一的规则，各国立法和实践存在着一定的差异，大体上可以分为三种基本模式，不同模式体现的法院和仲裁庭在决定仲裁临时保全措施时的地位各不相同。　　(一)将作

5、出临时保全措施的权力赋予法院单独行使12　　采取这种模式的国家的观点是，临时保全措施本质上是具有强制性的措施，仲裁庭只是根据当事人之间协议组成的民间性机构，不应当具有此类措施的决定权，而应当由国家的司法机关发布和实施临时保全措施。1994年的《意大利民事诉讼法典》第818条明确规定：仲裁庭不可以发布扣押财产令或其他临时措施。在奥地利，根据其1983年《民事诉讼法典》第588条、第589条的规定，无论仲裁协议是否将决定临时保全措施的权力赋予仲裁庭，仲裁庭都无权裁定临时保全措施，而奥地利法院则有权对仲裁协议项下的事项作出临时保全措施。根据我国现行《民事诉讼

6、法》和《仲裁法》的规定，我国也是采用这种模式的国家。采取此种模式的国家赋予法院决定仲裁临时保全措施的决定权主要是基于以下几方面的考虑：　　(1)具有强制性的仲裁临时措施会对当事人的利益产生巨大的影响，应当由权威的国家审判机关来决定。而法院对仲裁临时保全措施的决定权，来源于体现一国国家政策法律的授权，公权力进入仲裁不仅可以支持仲裁程序顺利进行，对于仲裁临时保全措施这种严厉地处置当事人权益的强制措施也可以起到潜在的监督作用。　　(2)仲裁庭作为民间性的机构，缺乏强制执行力。因此，即使仲裁庭享有临时保全措施的决定权，该措施在发布后还必须依靠司法机关的协助才能

7、得以执行，法院介入仲裁临时保全措施是必然的，只是时间先后问题。为了保证仲裁临时保全措施能够得到法院的顺利执行，由管辖法院决定临时保全措施也较为合适。　　(3)由法院决定仲裁临时保全措施是仲裁程序开始前或仲裁庭组成前的唯一选择。仲裁庭在其自身成立之前，无法作出采取临时措施的命令。仲裁程序的开始和仲裁庭的组成是需要时间的，特别是在当事人约定临时仲裁的情况下，由于缺乏仲裁机构的管理和协助，仲裁庭的组建可能会因当事人的恶意阻挠而耽误很多时间，而在这段时间内，一方当事人可能会遭受争议标的被转移、证据被损毁的威胁。为了确保当事人能够在仲裁程序开始前或仲裁庭成立前也

8、受到临时保全措施的保护，法院是当事人唯一的选择。12　　(4)当仲裁临时保全措施涉及仲裁当事人