优先购买权若干问题研讨

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1、中国最大在线法律服务平台（www.66Law.cn）优先购买权若干问题研讨关键词：优先购买权/立法模式/行使条件/法律效力内容提要：优先购买权是一项重要的民事法律制度。我国现行法律对这项制度的规定非常简略，缺乏操作性。优先购买权的立法模式、行使条件、产生何种法律效力都应是今后立法必须解决的首要问题。一优先购买权的立法模式优先购买权是指特定人依法律规定或约定，在出卖人出卖财产时，享有在同等条件下优先于他人购买的权利。在国外立法中也有简称先买权，我国台湾地区立法称优先承买权、优先承受权。关于优先购买权的立法模式，我国理论界有四种

2、主张：一是物权法模式。该主张认为，优先购买权具有物权性质，只能由法律规定，不能由当事人约定，具有对抗第三人效力，因而规定在物权法中比较合理;二是债权法模式。该主张认为，先买权仅具债权效力，只能规定在债权法中;三是物权法+债权法模式。该主张认为，先买权既具有物权效力，又具有债权效力，物权性先买权应在物权法中规定，债权性先买权应在债权法中规定;四是物权法+债权法+特别法模式。该主张认为，先买权既有物权性，又有债权性，在一些特别法中也有广泛的适应性。因此，应分别在物权法、债权法和特别法中予以规定[1].中国最大在线法律服务平台（w

3、ww.66Law.cn）日本、瑞士等国民法采物权法模式。《日本民法典》第269条第1款规定了地上权人有先买权，第905条规定了共同继承人有先买权。前者直接规定在物权编中，后者虽然规定在继承编中，却是物权编中共有关系的特殊形式，因而这两种先买权实际是物权法上的权利。《瑞士民法典》物权编第681、682条规定了土地共有人之间的先买权，土地所有人与建筑权人就建筑物和土地相互存在先买权。法国法采物权法+特别法模式。《法国民法典》第815-14、15、18条规定了共有人先买权，用益权人先买权，第1862条规定了股东先买权，第1866条

4、规定了质押权人对质押股权的先买权。另外，法国乡村法规定了佃农先买权[2].德国法采物权法+债权法+特别法模式。《德国民法典》债权编第504条-514条规定了债权先买权，物权编第1094条-1104条规定了物权先买权。债权先买权只要双方合意就成立，物权先买权必须符合“合意”+“登记”原则，并确认物权先买权是债权先买权的特殊形式。另外，帝国安居法规定：公共住宅建设企业对一定面积的农民私有土地有先买权;房屋宅基地法规定：房屋所有人针对房屋地基提供者的土地所有权人有地基先买权;建筑法规定：乡镇政府为公共利益的需要对公共建设规划区域内

5、的私有不动产有先买权[3].由上可知，优先购买权的立法模式，无论在理论上还是立法上都各有不同，我国立法究竟采何种模式值得探讨。笔者主张，采物权法+债权法+特别法模式，其重心应落在物权法上。即在物权法中对一般规则和物权关系中的先买权作出规定，在债权法分则部分和特别法中只规定哪些基础关系产生先买权[4].同时在物权法部分规定，法定先买权具有物权性质，适用物权法对先买权作出的一般性规则，约定先买权依当事人约定，当事人没有约定的，依法律规定，并且约定先买权仅具债权效力，不能对抗第三人，但如果予以登记，即具物权效力，可以对抗第三人。这

6、样设计的理由在于：首先，我国通说认为，法定先买权为物权，并且几个物权法草案建议稿都对先买权作了规定，将先买权的一般性规则规定在物权法中具有普遍的认同性;其次，有利于立法体系内部的协调一致，避免法律内容的重复冲突，浪费立法成本和资源;最后，将先买权一般规则规定于物权法，既不否认当事人之间可以约定先买权，又不排除法律根据特殊需要规定哪些法律关系产生先买权，这可能涉及到债权法和特别法。不过，法律设立先买权必须以一定的财产共有或占有、使用事实为依据，这种先买权实际上已物权化，应属物权法调整。二　优先购买权的行使条件1.优先购买权的实

7、质要件——“同等条件”中国最大在线法律服务平台（www.66Law.cn）优先购买权只能在同等条件下才能行使[5].所谓同等条件是指先买权人购买出卖人的财产时，其购买条件和出卖人与第三人达成的买卖条件相同，而不是以优于第三人的条件购买出卖人的财产。关于同等条件的具体内涵是什么，国外有三种立法例，一是法国立法。《法国民法典》第815-14条规定：先买权人应以出卖人与第三人协商的“价格及条件”购买。二是德国立法。德国民法不仅规定普遍适用的一般条件，还规定了适用于特殊情况下的变通条件。《德国民法典》第505条第2款规定的一般条件是

8、：“一经行使先买权，先买权人与先买义务人之间的买卖即按先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立。”《德国民法典》第507条、508条、509条对三种特殊情况的规定是：第一，从给付的买卖即出卖人与第三人所订立合同中，“第三人对合同中先买权人不能履行的从给付负有义务的，先买权人可以支付从给付的