论刑法修正案对刑法总则的修改与完善

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1、论刑法修正案（八）对刑法总则的修改与完善 一、制定《刑法修正案（八）》的指导思想 1、牢固树立刑法是其他部门法律的保障法的理念 在现代法治社会中，法律体系存在着一种严格的阶梯关系。“在这个阶梯关系中，刑法是保障各种法律规范得以实施、贯彻、执行的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。如果说犯罪行为是各种具有社会危害性行为中的一种最极端的表现形式，那么，适用刑罚不过是社会为了自身生存而进行防卫所采取的最后手段。”而且，由于刑法制裁手段的严厉性和运作成本的高昂性，决定了刑法具有补充性。只有当一部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护，只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由

2、刑法禁止。“国家有许多部门法，需要保护的法益都首先由部门法来保护刑法。如果所有的部门法都能充分有效地保护各种法益，刑法就没有存在的余地；反之，只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法的保护。”刑法始终要保持一种谦抑性，保持一种内敛、收缩的姿态。毕竟，刑罚并不是治理犯罪的灵丹妙药。我们要解决解决立法者和民众对刑罚的迷信心理，对死刑、重刑的迷信心理。……这种刑罚迷信的思想在我们公众中广泛存在。因此，“在当前的法治建设中，应当把刑法谦抑的理念摆在一个重要的位置上，强调刑罚谦抑性主要就是要破除对刑罚的迷信。”尤其是在经济犯罪中，更要树立刑法是保障法的理念，当发现某些经济问题需要法

3、律调整的时候，首先要通过前置性的法律来对其进行规制和调整，在这些法律规范调整无效或者没有明显效果的情况下，才需要动用刑法来制裁。“这是因为刑法具有二次规范性，在刑法意义上的犯罪行为，就其本身的行为属性而言，具有二次的违法特征，即违反了刑法赖以存在的前置性法律，进而才违反了刑法的规范内容。”遗憾的是，刑法谦抑性的理念不仅没有在公众心中树立起来，就是一些学者和立法者也总缺乏这种理念。曾几何时，当出现拖欠农民工工资成为一个社会大问题的时候，就有人主张要在刑法中增设“拖欠民工工资罪”；当现实生活中频频出现袭击警察并使警察成为一种高度危险职业的时候，就有人提出要在刑法中增设“袭警罪”；当

4、中国的男女性别比例严重失调并成为一个重大社会问题的时候，就有人认为要在刑法中增设“非法鉴定胎儿性别罪”；当家庭暴力严重破坏了和谐家庭的构建时，就有人倡导在刑法中单独增设“家庭暴力罪”；当网络上的“人肉搜索”侵犯了公民隐私权的时候，就有人呼吁要将“人肉搜索”入罪化；当公民的个人信息不断被泄露并侵害了公民生活安宁的时候，就有人要求在刑法中增设“非法泄露公民个人信息罪”，并最终成为《刑法修正案（七）》所规制的内容，等等。 但是，在刑法规定这个罪之前，我国并没有一部详细规定保护公民个人信息的《公民个人信息保护法》，在还没有尝试着用其他法律进行调整的情况下，就贸然将该种行为上升为犯罪，就

5、开始用刑法大动干戈，“这就有点“小题大做”了，不符合刑法具有二次规范性的特征，也违背了刑法的必要性原则和谦抑性的原则。” 2、协调好刑法分则与刑法总则的修正纵观七个刑法修正案，可以发现，所有刑法修正案都是仅对刑法分则进行修订，从来没有对刑法典总则进行修改。难道我们国家刑法总则的规定就不需要修订吗？其实，在刑法总则中也是存在着一些需要进行修订的规定，有些规定是法条表述的失误或者不明确。例如刑法第15条第2款的规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任，这一条的表述存在着语法上的问题，好像有些过失犯罪，法律没有明确规定就不需要负刑事责任，应该修改为“过失行为，法律有规定为犯罪的，才负

6、刑事责任”，第20条第2款和第21条第2款关于正当防卫、紧急避险的规定，在表述上也是存在着问题，因为既然是正当防卫或者紧急避险就不存在明显超过必要限度或者超过必要限度的的问题，正确的表述已经应该是“防卫行为明显超过必要限度……”或者“避险行为超过必要限度……”；有些是刑法分则的修改与刑法总则不相协调，例如，刑法总则第17条第2款关于相对刑事责任能力的表述中还使用“投毒罪”一词，而相应的刑法分则第115条已经修改为“投放危险物质罪”；而有些规定已经明显不符合现代刑法的理论。例如，单位犯罪概念的明确、单位犯罪的特殊刑罚种类、共同犯罪人的分类、共同犯罪的成立范围（可以包括共同过失犯罪

7、），资格刑的完善、社区矫正制度的建立，等等。因此，在刑法修正中，要重视对刑法总则的修订，尽量地吸收刑法学者研究的最新成果，并将这些成果上升为国家的意志，转化为立法的规定。例如，我国台湾地区刑法自1935年1月1日颁布实施以来，截至2009年1月21日，共进行了20次的修正。在这些修正中，不仅有刑法分则的修订，也有刑法总则的修订，不仅有增加刑法条文，也有删除刑法条文。3、犯罪化（刑罚化）与非犯罪化（轻刑化）的思路应当并行 在构建和谐社会的大背景下，宽严相济的刑事政策不仅是一项司法政策，更是一项