白斌6月2016年国家司法考试理论法学

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1、2016年国家司法考试理论法学白斌二O一六年六月9目录第一编法理学3第一章法的本体3第一节法与道德3第二节马克思主义4第三节法的特征4第四节法的作用5第五节法的价值5第六节法的要素6第七节法的渊源8第八节法律部门与法律体系11第九节法律关系11第十节法律责任12第二章法的运行13第一节立法13第二节法的实施14第三节法适用的一般原理14第四节法律推理15第五节法律解释15第三章法的演进16第二编宪法18第一章基础理论18第二章基本制度论23第三章基本权利论27第一节公民27第二节基本权利28第三节基本义务30第四

2、章村民委员会31第五章选举制度32第六章国家机构论34第七章立法法42第三编司法制度和法律职业道德48第一章概述48第二章审判制度和法官职业道德49第三章检察制度和检察官职业道德51第四章律师制度与律师职业道德52第五章公证制度和公证员职业道德559第一编法理学第一章法的本体第一节法与道德实证主义非实证主义子类别分析主义法学法社会学和传统自然法理论现代的超越自然法与实证主义法现实主义之争的所谓第三条道路定义要素以权威性制定为以社会实效为以内容的正确性作为以内容的正确性、权威性制定首要定义要素首要定义要素法的概念的

3、唯一要素与社会实效同时作为定义要素核心主张法与道德本质上不存在必然联系，法与道德相互联接。严格区分“法律实际上是什么”和恶法非法。“法律应当是什么”，恶法亦法共同点善的实在法（国法）都是法一、法的概念：实证主义和非实证主义””【补充考点】1、功利主义法学派：英国法学家边沁是其代表人物，主张为了实现“最大多数人的最大幸福，牺牲少数人的利益是必要的。2、历史法学派：德国法学家萨维尼是其代表人物，主张“法是民族精神的产物，每个民族都有其特有的法律制度；法律应该是被发现，而不是被制定出来的。在历史上，萨维尼反对德国匆忙制

4、定民法典。二、规范的分类：社会规范、技术规范和自然法则。社会规范技术规范自然法则调整人与人之间的关系调整人与自调整自然与自法律规范道德规范、宗教规范等其他社会规范然的关系然之间的关由国家制定或认可，并由国不体现国家意志，没有国家强制力作为后系；由自然力家强制力保证实施盾，但具有强制性保证实施。三、法与道德的古今之辩古代近现代一般来说，古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。整的突出作用。一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程

5、度极近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重高，有时甚至浑然一体。合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。四、法与道德的区别法道德生成方式建构性：人为形成的非建构性：自然演进生成行为标准确定性：有特定表现形式，具体明确，可操作性强模糊性：无特定具体的表现形式，笼统、原则，标准模糊，易生歧意存在形态一元性：法以一元化的形态存在，多元性：道德评价是个体化的、主观的，因此导致9具有统一性和普适性道德的多元、多层次性调整方式侧重外在行为关注内在动机运作机制程序性：提供制度性协商和

6、对话的机制非程序性：不存在以交涉为本质的程序强制方式外在强制：有组织的国家强制内在强制：主要凭靠内在良知认同和责难解决方式可诉性不具有可诉性五、道德问题和法律问题是部分重合交叉的，并不完全对立。（1）道德问题也可能通过立法，上升为法律问题。一旦上升为法律，就具有了明确性、可诉性、国家强制性等法律特性。法律问题也可能转化为道德问题。（2）道德规范在一定条件下，也可以成为法的非正式渊源。（3）法律规范的制定和实施，都需要考虑到对其他社会规范（如道德、宗教）的影响。第二节马克思主义【基本立场】1、任何存在都是历史的、社

7、会的，都受客观规律和社会物质条件制约。2、任何命题都不是绝对的。一、法的本质法的本质存在于国家意志、阶级意志和社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中：1、正式性（国家性、官方性）国家按照法定程序制定或认可由国家强制力保证实施由正式的官方文件加以表现2、阶级性（阶级意志性）法体现的是统治阶级的整体意志和共同意志，而非统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的简单相加。并非所有法都具有阶级性并非所有法都只体现统治阶级的意志。3、物质制约性法的内容最终受一定社会物质生活条件的决定。二、宪法的本质宪法的本质在于其是各种

8、政治力量对比关系的集中表现。在政治力量对比中，阶级力量的对比居于首要地位。宪法集中地、全面地表现各种政治力量的对比关系。三、其他马克思主义思想1、相互联系的观点（独立都是相对独立，不是绝对独立）2、法律应以社会为基础：法律的性质与功能决定于社会，而且法律变迁与社会发展的进程基本一致。3、相互配合的观点（法律需要其他手段配合：综合运用多种手段、积极配合）4、作用与反作用的观