国有控股、参股公司中国家工作人员的认定.doc

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1、国有控股、参股公司中国家工作人员的认定在我国国有企业改制过程中，出现了国有控股、参股公司。国有控股、参股公司作为股权混合的主体，股权属性多样，对国有控股、参股公司国家工作人员的司法认定成为当前司法实践中面临的一个新课题。■如何认定国有控股公司、参股公司中的国家工作人员(一)国有控股、参股公司的性质影响国家工作人员身份的认定。“以国家工作人员论”的准国家工作人员包括三类:一是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员;三是“其他依照法律从事

2、公务的人员”。国有控股、参股公司能否认定为国有公司?理论界主要有两种观点:一是认为当国有股份超过国有控股、参股公司全部股份的50%时就应当认定为国有公司;二是认为只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司，即只有国有独资公司才能算国有公司。笔者基本赞同第二种观点:第一，国有控股、参股公司具有特殊性。公司享有法人财产权，公司财产并不必然是国有财产，国有控股、参股公司也并不等同于国有公司。第二，国有控股、参股公司在国有资产管理体制中是政府国有资产管理部门与一般经营性企业之间的中介。股权多元化能激发公司活力，公司中国有股份的多与少只能证明

3、国有股权在公司中所占的比例，但不能因为公司中有国有股份就认定该公司是国有公司。不过，笔者不认同“只有国有独资公司才能算国有公司”，因为国有独资公司投资的国有全资子公司根据资产原理也应是国有公司。(二)“委派”和“从事公务”是国有控股、参股公司中国家工作人员认定的关键。1.关于“委派”的认定。对委派的方式，2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)有较明确的规定:“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。”由此可见，《纪要》采用的是实质性标准，因此类似于提名的推荐等方式也可以

4、认定为委派。委派的国家工作人员既包括基于国家机关、国有公司、企业、事业单位的任命到国有资本控股或参股的公司中从事公务的人员，也包括向这些公司推荐经选举的从事公务的人员。推荐经选举的从事公务人员和任命从事公务人员一样要受制于国家的意志，代表国家的利益，他们行使的权力渊源于国家，以国家名义参加管理。国有单位提名、推荐后经过非国有单位股东大会、职工代表大会等选举或者经董事会等聘任的人员在身份上的确具有特殊性，但是其某一身份的存在不能成为否定其他身份存在的理由。3委派具有形式和实质两方面的特征，具体认定上要从实质特征上把握，即直接代表国家机关、国有公

5、司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，具有国有单位的直接代表性，在委派形式上和手续上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可，应当更多关注实际情况，而不是只看有无委派手续。在诸如国有公司、企业改制为股份有限公司的特定情形中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未及时获得一定形式的委派手续，但仍代表国有投资主体从事公务活动的，同样应以国家工作人员论。因此对于“委派”是否限于书面形式的不同观点，笔者认为不应限于书面形式，也应包括口头委派在内。值得注意的是，委派

6、与调动是两个不同的概念。委派主体与被委派主体、委派单位与接受委派单位常具有行政隶属关系或者投资方与接受投资方的关系。而调动是指人事调动，通常是指从一个单位调到另外一个单位，人事档案、工资关系都随之转移，调出单位与调入单位通常不具有行政隶属关系或者投资方与接受投资方的关系(但不排除)，调动者本人脱离原单位，与原单位不存在隶属关系。2.关于“从事公务”的认定。关于公务，《辞源》的解释是公事(公共事务)，而《现代汉语词典》中是指关于国家或集体的事务。但刑法用语通常有其特定含义，辞典的解释只可作为解释刑法用语的参考，而不能以辞典上的解释来代替对刑法用

7、语的规范解释。作为国家工作人员本质特征的“从事公务”，从现行法律的规定来理解，其仅仅是从事国家事务，不包括从事集体事务。不过，笔者认为，对国家事务应作广义理解，它不仅仅限于内政、外交、国防等事务，还包括国家公权力介入的社会公共事务。只有这样，才能满足当前政府职能转变和行政管理体制改革的现实要求。“从事公务”的本质特征主要有:一是国家代表性，公务是代表国家进行的，具有权力性和职能性;二是具有管理性，即对公共事务进行管理。判断国有控股、参股公司中工作人员是“从事公务”还是“一般的公司职务行为”，主要看其是代表国家履行组织、领导、监督、管理等职责，

8、还是代表公司履行管理职能。国有控股公司、参股公司中的“国家工作人员”从事的公务，应是作为国有资产的代表从事的监督、管理国有财产的职务活动。■相关规定的完善建议(一)