中国仲裁制度的实证研究（下）.doc

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1、中国仲裁制度的实证研究（下）关键词:仲裁制度/仲裁法/一裁终局制内容提要:现行仲裁制度依然存在理想与现实之间比较明显的反差，面临着在制度上和理论上被边缘化的双重尴尬境地。发展仲裁制度必须改革和重构仲裁的司法监督制度；扩大仲裁委员会的自治性权力；进一步淡化仲裁机构的行政化色彩；淡化仲裁的诉讼化色彩，强化仲裁的意思自治原则；科学划分仲裁组织和仲裁机构之间的职权；适当扩大仲裁范围和放宽对仲裁协议要件的要求。未来中国仲裁业的具体发展目标就是以发展机制市场化、工作体制社会化、机构建设规范化为方向，在稳健发展的基

2、础上，实现仲裁机构在全国范围的合理布局，建设一大批规模化的优秀仲裁委员会，培育若干在国内乃至国际仲裁界有一定影响的区域仲裁中心，进一步实现仲裁工作的正规化、科学化和现代化。2、扩大仲裁委员会的自治性权力建议将仲裁协议异议的决定权只赋予仲裁委员会。按现行《仲裁法》，当事人对仲裁协议效力有异议，可以请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院作出裁定，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。这意味着，仲裁协议异议的决定权同时归仲裁委员会和人民法院享有，我们认为，将仲裁协议异议的决

3、定权同时赋予法院是值得商榷的。首先，它违背了当事人订立仲裁协议的初衷。仲裁协议既然表达了当事人将纠纷交仲裁委员会解决的意愿，那么，关于仲裁协议异议的决定也理所应当尊重当事人意愿，由仲裁委员会作出决定；其次，若法院裁定仲裁协议有效，争议仍需交仲裁委员会解决；若法院裁定仲裁协议无效，当事人仍有可能重新达成仲裁协议；争议仍需交仲裁委员会解决，这就违背了经济原则，影响仲裁作为纠纷处理手段所具有的迅速、简便、灵活的优势的发挥。因而，建议仲裁协议异议的决定权以只赋于仲裁委员会为宜。建议赋予仲裁委员会财产保全和证据

4、保全的审查决定权。按现行《仲裁法》，仲裁中的财产保全与证据保全审查决定权属于法院，这一规定是欠妥的。财产保全与证据保全的适用前提是存在紧急情况，在此情况下，当事人向仲裁委员会申请，由仲裁委员会移送有关人民法院，法院审查后再决定是否采取保全措施，这势必拖延时间，很可能因此达不到保全的目的，同时将此二者的审查决定权赋予人民法院易导致法院对仲裁的过多干预，影响仲裁的独立性。因此，我们建议赋于仲裁委员会财产保全和证据保全的审查决定权，而将具体的执行权赋予法院，法院接到仲裁委员会的决定后，不应审查而应直接付诸执

5、行，仲裁裁决进入执行程序后，裁决债权人实现债权困难的一个重要因素就是裁决债权人无权在申请仲裁前向有管辖权的人民法院申请财产保全；而依现行法律规定，债权人在仲裁程序中通过仲裁机构向有管辖权的人民法院申请财产保全的，又因债务人有充分的时间转移财产而保全的财产极为有限。至于仲裁当事人在申请仲裁前的证据保全之不能，更导致仲裁裁决实体错误之在所难免，且因此而发生的裁决不公又难以纠正。因此，有必要在修改仲裁法时增加当事人申请仲裁前的财产与证据保全的规定。73、进一步淡化仲裁机构的行政化色彩“仲裁机构的民间化是仲裁

6、机构独立、公正的保障，是仲裁克服长官意志、行政干预、地方保护主义弊端，提高公信力的制度基础。因此，坚持仲裁机构民间化，不仅是贯彻落实仲裁法的需要，也是仲裁机构提高自身信誉，保持长久生命力的客观要求。”[3]遗憾的是，笔者在调研中还发现，多数地区仲裁机构的行政化色彩浓厚，行政干预仲裁的问题依然没有得到根本解决，仲裁的民间性难以得到保证。仲裁法第12条第2款规定：“仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二”等。

7、但仲裁法又同时在第10条第2款中规定：“仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。”这一规定实际上为政府主导和包揽仲裁机构的组建以及随后过多地介入仲裁机构的管理和干预仲裁制度的运作，提供了可乘之机和借口。据了解，实践中一些地方的仲裁机构按行政模式定级定编，确定主管部门和由政府提供经费补贴、办公用房，而且仲裁委员会的组成人员大多数为政府各有关部门的官员，仲裁委员会主任一般也由政府分管领导或其法制部门的主要领导兼任，行政色彩浓郁。[4]更有甚者，有的地方重大疑难或者社会关注的仲裁案件，

8、在仲裁庭作出裁决之前，仲裁委员会或者仲裁庭还要向政府部门的有关领导汇报。这表明，我国现行的仲裁制度仍然具有浓郁的行政色彩，而远未实现真正意义上的民间仲裁。从一定意义上讲，政府对仲裁工作最大的支持就是不干预。笔者建议，大力推进仲裁机构的民间化进程，彻底排除行政机关对仲裁的干预，恢复仲裁的民间面目，保障仲裁机构的独立性和仲裁活动的公正性。不能再由政府牵头组建仲裁委员会和由政府继续对仲裁机构提供经费、物质方面的资助，也不能再由政府的某个部门来归口管理、指导仲裁