连续犯在我国的批判解读.doc

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1、连续犯在我国的批判解读关键词:连续杀人连续犯法定的连续犯超法规的连续犯内容提要:连续犯既有现象层面的连续犯，也有制度层面的连续犯，后者又包括法定的连续犯和超法规的连续犯；我国刑法承认传统的连续犯制度，但并未明确规定，却明文规定了“多次行为”制度，理论界对此少有研究；我国司法实务存在着大面积的超法规的连续犯，这是惯性操作的结果；我们应该在立法上，以“多次行为”取代法定连续犯，但在司法实务上要有限制地、谨慎地发展超法规的连续犯制度.。一、连续犯的两个层面　　连续犯是大陆法系的固有概念，它有着特定的内涵。一般认为，“连续犯者，乃

2、以一个概括之犯意，反复数个可以独立成罪之行为，而犯同一罪名之谓也。”⑴这里所说的连续犯指的是连续犯制度，是制度层面上的连续犯，是一种凡构成连续关系的数行为就以一罪论处的法律制度。其实，连续犯除了制度层面，还有一个现象层面。而我国刑法理论常常混淆这两个层面上的连续犯，造成了只要是连续数个相同行为都应按一罪处断的错觉。故此，笔者认为有必要区分连续犯的这两个层面：　　（一）连续犯的现象层面　　现象层面上的连续犯，即基于同一或者概括的犯意而连续实施同种犯罪行为的现象古已有之，只是对这一法律现象是构成数罪还是按一罪处断并进而形成连续

3、犯制度是晚近才出现的课题。不过，也有人否认“连续”概念的实证意义，他认为，“所谓行为的连续，如果没有其他解释标准，在犯罪竞合的问题上，是一个没有实证意义的概念。按客观来讲，世界上的现象没有不连续的。人的行为也是一样，只有当一个人过世了，他的行为才会连续不下去。即使是就刑法意义上的行为来看，也是如此。”⑵但是笔者认为，在当今中国这种是否在立法上存在连续犯制度还有争议且理论又对此毫无建树的情况下，强调连续犯的现象层面与制度层面的区别还是有着特殊意义的。　　（二）连续犯的制度层面　　如上所述，我们常说的连续犯是就连续犯制度而言的

4、，而制度层面上的连续犯又是刑事立法、刑法理论和司法实践合力发展的结果。单就连续犯制度的建构模式而言，有两种情况：一种是在刑事立法上（一般为刑法总则）规定连续关系按一罪处断的模式，如1907年至1947年间的日本，这一模式可称为法定的连续犯制度；另一种是由刑法理论及实务发展出的连续犯制度，如德国就一直采取这一模式，有人称之为超法规的连续犯。⑶　　综观世界各国的刑事立法及实务，规定连续犯制度的立法例已所剩无几。在英美刑法中，因其采用“诉因”制度，所以在立法上无所谓连续犯的观念，更无连续犯的司法实践；在德国，虽然费尔巴哈于181

5、3年在《巴伐利亚刑法典》中首次规定了连续犯制度，但现行的德国刑法典中并无连续犯的规定；在日本，其1907年公布实施的现行刑法典第55条规定了连续犯，但在1947年又予以删除；在我国台湾地区，情况大体和日本类似，存在了近70年的连续犯规定于2005年被废除。8　　虽然大陆法系主要国家或地区在立法层面上已不存在连续犯制度的规定，但连续犯制度并没有随之消失，而是顽强地以理论和判例的形式继续存在。在日本，刑法理论仍把连续犯作为“包括一罪”的一种类型，⑷有关承认连续犯的法院判例也不时出现；在德国，连续关系概念在刑法理论和司法实践中一

6、直存在，不过其存在范围持续缩小也是个不争的事实，也有人认为已“几近于废除”。⑸　　在我国，情况又怎样呢？首先，在立法层面上是否存在连续犯制度是有争议的。有人认为，我国现行刑事立法中目前还不具备连续犯的立法土壤，并认为我国对同种数罪不并罚，承认连续犯并无实际意义，从而质疑我国立法中存在连续犯制度。⑹但我国刑法理论通说都认为，我国的刑事立法是承认连续犯制度的。笔者也认为，我国刑法在总则和分则都承认连续行为以一罪论处的连续犯制度，其理由如下：1．我国刑法总则第89条规定，“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，

7、从犯罪行为终了之日起计算。”这一规定虽然没有明确承认连续行为以一罪论处，但将数个连续行为作整体观察的精神是明白无疑的。2．在分则中，我国刑法共有12个条款出现了“多次”的表述形式，其中10个条款中的“多次”应该包括连续犯的犯罪形态，并且都无一例外地以一罪论处。　　其次，在理论和实务层面上，连续犯的概念和制度都是予以承认的，近50个司法解释中的“多次”或“三次以上”的表述本身就是明证。可见，我国既有法定的连续犯制度，也存在超法规的连续犯概念。二、我国连续犯理论的现状与出路　　（一）我国连续犯理论的现状：罔顾立法实际的自说自话

8、　　我国刑法理论一般在犯罪论的末尾设专章或专节来论述罪数问题，其论述内容除了单纯一罪和实质数罪外，都以大量篇幅讨论貌似数罪实为一罪的不同犯罪形态，一般分为实质一罪、法定一罪和处断一罪三种类型，连续犯和吸收犯、牵连犯并列构成处断一罪的主要内容。单纯从理论架构上来讲，这一罪数理论体系是完整而又成熟的；但从理