论基本权利的防御权功能_论文

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1、论基本权利的防御权功能26/26论基本权利的防御权功能26/26从立宪主义的精神来看，公民基本权利首先的作用在于对抗公权力，防止公民的生命、自由与财产受到公权力的侵犯，从而维护个人免受国家恣意干涉的空间。这种意义上的基本权利被称作“防御权”（Abwehrrecht【德】），基本权利的此种功能被称为“防御权功能”（FunktionderGrundrechtealsAbwehrrechte【德】）。“防御权”概念最早出现于德国联邦宪法法院1958年的“吕特判决”（Lüth-Uteil），[1]而后成为当代宪法学普遍使用的概念。[2]我国宪法作为社会主义

2、宪法，在理念上更为强调国家、社会和个人的协同一致，[3]较少关注基本权利抗衡国家权力的功能。但是，由于防御权功能体现了基本权利最为根本的价值，所以无论在理论上是否予以强调，防御权功能都会在人权保障的实践中自然而然地表现出来。例如，2017年7月1日开始实施的《中华人民共和国行政许可法》第十三条规定的不可设立行政许可的事项中，就包括了“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”等内容，这实际上意味着公民可以就特定事项要求排除国家的干预，这无疑是体现了基本权利防御国家侵害之功能。而2017年的宪法修改中，明确规定“国家尊重和保障人权”，其中对国家“尊重义务

3、”的规定，实际上是从国家对基本权利负有“不侵犯义务”的侧面对防御权功能作出了规定。虽然我国的宪法规范和人权实践已经在一定程度上体现了基本权利的防御权功能，但是人们对防御权功能所体现的基本权利的价值却仍然缺乏深刻体认。我们仍然习惯于“国家应当保护基本权利”之类的表述，习惯于从积极的方面去理解国家权力与公民宪法权利之间的关系，而没有真正意识到“消极无为”才是基本权利对国家权力最为根本的要求。所以，本文希望通过对基本权利的防御权功能的概念意涵、宪法地位以及防御权功能所针对的国家的消极义务等内容的分析阐释，厘定基本权利与国家权力之间的基本关系模式。一、防御

4、权功能的概念由于防御权乃是基本权利最原始和最根本的功能，所以学者们对防御权概念的界定就不像其他功能那样歧义丛生。[4]基本权利的防御权功能可以定义如下：防御权功能是公民基本权利的一项权能，指公民得要求国家不侵犯基本权利所保障的利益，当国家侵犯该利益时，公民得直接依据基本权利的规定请求停止侵害。防御权功能又可被称为“国家不作为请求权”功能或“侵害停止请求权”功能。对于这一定义，我们可以将其分解为以下几个方面分别考察之:26/261、防御权功能是基本权利的一项权能。防御权功能只是基本权利的权能之一，本身并非基本权利，而学者们在使用这一概念时，往往直称为

5、“防御权”，这并非是将之作为一项具体的权利，而仍是指基本权利的一项权能。2、防御权功能以“国家不作为”为请求内容。防御权是要求国家不为侵害基本权利的行为，故而是一种“国家不作为请求权”功能。如国家以积极行为侵害了基本权利，防御权的意义就在于请求国家停止侵害。3、防御权功能针对的是国家的消极不作为义务。防御权功能是防止国家的积极侵害行为，故而国家只须无所为，其针对防御权功能的义务就已实现。国家对防御权功能所负的义务是消极义务、不作为义务。4.防御的对象是违法侵害基本权利的国家行为。依据基本权利的防御权功能，公民可以请求排除国家权力所为的各种侵权行为。

6、其中包括：立法机关制定的侵害基本权利的法律，行政机关侵害基本权利的行政处理和司法机关侵害基本权利的裁判等。二、防御权功能与相关概念的区分与界定（一）防御权与自由权26/26很容易看出，防御权与自由权之间有着密切的关系。实际上，在许多人的观念中，二者就是相同的概念，防御权不过是自由权的别称罢了。自由权在其最基本、最狭窄的意义上就是个人排除国家介入私人领域，以确保个人自由决定与自由行动的权利。这种狭义的、纯消极性的自由权与防御权功能的意义可以说是完全一致的，都是要求国家不作为，防止国家对权利的侵害。这里有一个显然的问题：既然防御权与自由权在根本意义上是

7、一致的，那么“防御权功能”是否是一个冗余的概念。我们知道，概念只是理论思考的工具。任何一个崭新概念的提出，都应当有所助益于思考的深入，如果使用旧有的概念就可以准确地描述和分析问题，那么新概念就是徒增无益的，应该被哲学的“奥卡姆剃刀”剔除。实际上，德国宪法理论之所以概括出“防御权”这一概念并逐渐为各国宪法学所接受，是有其理论上的必然性的。之所以在基本权利研究中需要这样一个概念，乃是基于以下的理由：26/26首先，防御权只是自由权的功能的一个方面。按照传统的理解，自由权所对应的是国家的消极义务，也就是国家不必对自由权作任何的行为。但实际上，自由权也要求

8、国家履行积极的义务。这种积极义务包括两个方面：（1）自由权的实现要求司法机关提供司法救济。也就是当自由权受到侵害的时候，自