专利间接侵权制度文献研究综述

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专利间接侵权制度文献研究综述［摘要］世界上许多国家和国际组织在其专利法中都对专利间接侵权作了规定。专利间接侵权制度在这些国家已经实施了很长时间，实践经验非常丰富。我国专利法对专利间接侵权一直没有作出规定。随着专利制度的发展，我国司法实践中出现了大量的专利纠纷案件，为防止侵权人利用法律空白对专利权人的合法利益实施事实上的侵犯，也为了更好地平衡专利权人对专利技术的利益独占与社会公众对先进技术的合理使用之间的利益冲突，对专利间接侵权制度的研究具有十分重要的实践意义。［关键词］专利间接侵权；　直接侵权；　归责原则据统计，截至2007年，我国受理的专利侵权案件已逾1。3万件，平均每年增长10%，很多创新型企业因遭遇专利侵权而蒙受重大损失，一些”创新先进”甚至因此成为了”创新先烈”。尽管公众有义务为发明创造者提供回报，但是必须公平对待和有效保护社会公众的权利和利益，决不允许对个人的报酬损害公众的利益。我国专利法保护专利权人的专有实施权，但专利侵权行为即直接侵权行为规定不足以完全有效地维护专利权人的利益。间接侵权是专利法中最棘手的问题之一。这是因为一方面它需要给专利权人提供充分的法律保护;另一方面又要防止出现专利权保护过度，以至于不适当地限制他人正常的生产经营活动。如何确定专利权保护的平衡点并不是一件容易的事情。为解决此问题，国外形成了专利间接侵权理论。然而，目前的是研究大多集中在对发达国家成熟立法经验和相关立法例的介绍上面，而对我国专利侵权立法的基本框架或专利侵权法律适用现状的考察不够；对我国建立专利间接侵权制度的必要性研究充分且意见一致，但对其可行性以及立法例选择方面争议较大等。为此笔者阅读了大约三十多篇的文献，现将其分析如下：１专利间接侵权概述1.1立法司法实践我国在建立专利制度初期，因各方面经验相对欠缺，未规定专利间接侵权。《中华人民共和国专利法》(以下称现行专利法)于1985年4月1日起施行，1992年9月4日和2000年8月25日曾进行过两次修订[1]。随着国内、国际形势的发展，需要进一步完善我国专利法律制度。在2001年第二次修订专利法时，国家知识产权局曾建议增加禁止专利间接侵权的条款，但由于这次修法是为了达到TRIPS协议之最低标准，而TRIPS协议又没有规定专利间接侵权，因此国务院在报全国人大常委会的《专利法》修改草案中删除了该建议条款。《专利法》第三次修订时，重点加大了对专利侵权的惩处力度北京市高级人民法院在总结十几年专利司法实践经验的基础上，于2001年通过了《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》，其中专门规定了专利间接侵权问题。最高人民法院尚未出台的《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》，也涉及到了专利间接侵权问题。今年８月召开的十一届全国人大常委会第四次会议对《中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）》、《中华人民共和国保险法修订（草案）》、《中华人民共和国专利法修正案（草案）》进行了初次审议，专利间接侵权问题再次成为立法焦点之一[2]。1.2专利间接侵权的概念北京市高级人民法院在其《专利侵权判定若干问题的意见（试行）(2001)中指出：间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵权他人专利的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件[3]。专利间接侵权概念的界定，经历了一个争议的阶段。我国学术界关于间接侵权的理解以是否有直接侵权行为相伴随而形成两种观点，即共同侵权说和独立侵权说。不少民法学者赞同共同侵权说”，如王利明教授认为间接侵害专利权行为的条件是:(4 1)须存在直接侵权的事实买2)须为直接侵权行为提供实施专利的必要条件;(3)须行为人主观上有过错，即知晓或者应当知晓其为他人提供实施专利侵权的条件。”[4]杨立新教授也持这种观点[5]。但也有学者认为专利间接侵权构成独立侵权，间接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专利的人提供或供应其关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利[6]。1.3专利间接侵权与直接侵权的关系关于间接侵权的发生是否应以直接侵权行为之存在为要件形成了两种观点:一是从属学说，即认为间接侵权行为，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆第三人实施他人专利，因此而发生直接的专利侵权行为。该说得到了众多学者的赞同，如李明德研究员认为;”间接侵权是指第三人的行为诱导或促成了第二人的直接侵权”[7]。王利明教授指出：间接侵害专利权行为的条件是；（1）须存在直接侵权的事实；(2)须为直接侵权行为提供实施专利的必要条件；(3)须行为人主观上有过错，即知道或者应当知道其为他人提供实施专利侵权的条件”。杨立新教授、尹新天司长也均持此说[8]。二是独立说，认为间接侵权行为的构成不应取决于直接侵犯专利权行为的发生。如吴观乐认为：间接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专利的人提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利。[8]还有学者如吴凤玲、王成梅从比较法的角度认为间接侵权行为应当独立。[9]2专利间接侵权国际立法比较美国、欧盟和日本的专利实践在世界上具有一定的代表性，通过对它们进行分析和研究，就能够对国际上有关间接侵权的规定方式有一大致了解。我参照吴汉东的《知识产权法学》、[10]孙战龙《关于专利侵权中的间接侵权问题》、[11]张玉敏,邓宏光的《专利间接侵权制度三论》、[12]邓宏光的《我国专利间接侵权之制度选择》、[13]陈武,胡杰的《专利间接侵权制度初论》、[14]刘平的《应建立专利间接侵权制约制度》[15]等文章，对比分析世界各国专利法的规定，可以看出它们之间的很多异同，现总结如下：2.1在行为方式美国专利法规定的间接侵权的行为方式是提供、出售、组装或者进口等；而日本专利法在强调制造行为方式的同时，规定了出让、租借以及为了出让或租借的目的而进口等行为。欧盟、英、德等国规定构成专利间接侵权行为的提供行为是指“销售、许诺销售、进口”等行为，不包括制造行为，吴汉东、孙战龙持此观点。2.2关于行为客体刘平、陈武、胡杰等认为美国专利法将构成间接侵权行为的标的物限定为“常用商品或者具有实质性非侵权用途”以外的商品，其范围比日本专利法要宽，后者限定的是“仅仅只能用于制造该专利产品或者仅仅只能用于实施专利方法的物品”；欧盟规定专利间接侵权行为还包括提供相关方法、步骤的行为。另外，美、英、德等国都把提供常用商品的行为有条件地排除在专利间接侵权行为之外，这里的条件通常是指提供者有意的诱导。2.3关于主观故意王伯琦、梁慧星、程永顺、贺桂欣等认为除了日本以外，所有的国家都规定，行为人必须“明知或者根据情况明显应知这样的产品适合于并且本意就在于用于实施专利发明”，[16]也就是规定只有行为人具有主观故意或重大过失，才能构成专利间接侵权行为。[17]而日本虽然没有明确规定行为人需要具有主观故意，但是日本规定专利间接侵权行为的客体必须是“仅仅只能用于实施专利技术的物品”。[18]既然所涉及的物品没有其他任何实际用途，仅仅只能用于实施某项专利技术，那么如果没有得到专利权人的许可，提供该物品的人诱导他人进行直接侵权行为的意图是很明显的，可以直接认定行为人具有诱导他人进行直接侵权的主观意图。[19]2.4关于专利间接侵权是否以专利直接侵权为前提吴凤玲、王成梅、王泽鉴、程永顺、罗李华、马连元4 等他们的文章中阐述，在日本，间接侵权不以直接侵权行为的存在为构成要件，而是一种独立的侵权行为，不涉及连带责任的问题[20]；而美国专利法却明确规定有些行为构成间接侵权要以直接侵权行为存在为前提，有关于连带责任的规定。例如第271条(c)款就直接规定了连带责任，(f)款规定的提供用于实施专利发明的部件等行为构成侵权的前提是组装行为发生在美国，即有直接侵权行为发生；[21]德国、欧共体规定构成专利间接侵权行为原则上应该以存在专利直接侵权行为为前提条件。[22][23]3专利间接侵权的构成要件为更加全面地分析专利间接侵权行为，下面从传统意义上的侵权行为四要件，结合专利间接侵权行为的特点，详细分析其构成要件。３.1间接侵权行为人有教唆或帮助他人实施侵权行为的主观故意易玉在《专利制度对企业迎接“入世”挑战的作用》中描述，专利间接侵权行为的构成要件之一就是行为人主观上存在着过民法上的过错包括故意和过失错，这是专利间接侵权行为构成的必不可少的要件。[24]赵元果的《回顾:中国专利法的孕育与诞生》[25]、康添雄《美国专利间接侵权研究》[26]。也有类似表述。从现行法律规定可以看出，我国认定专利间接侵权行为的方法与美国的做法大致相同，即只以“故意”作为构成专利间接侵权行为的要件，“过失”不是专利间接侵权行为的构成要件。３.2间接侵权行为人实施了专利间接侵权行为，且该行为具有违法性专利间接侵权行为是行为人作为的一种表现形式，不作为不构成违法性。[27]闻丽珊认为这种作为的方式不是直接的、而是间接的。贺杰、张建辉认为专利间接侵权行为表现在专利间接侵权案件中就是行为人没有直接实施侵犯他人专利权的行为，即行为人既没有直接制造、使用、销售、许诺销售他人的专利产品，也没有直接实施他人的专利方法，而是为他人实施直接侵权行为提供必要条件，客观上促使、加速或帮助了直接侵权行为的完成，因而与直接侵权行为构成了共同侵权。[28]３.3专利间接侵权行为产生了一定的损害后果易玉的《专利制度对企业迎接“入世”挑战的作用》认为，这种间接损害后果一般体现为相应的专利直接侵权行为的发生，给专利权人直接造成损害或者损害的可能性，即专利间接侵权行为从属于直接侵权行为，专利间接侵权行为的成立,以直接侵权行为的存在为前提。[29]王佩兰在《诚信原则与专利制度》指出，因果关系是指侵权行为与损害后果之间存在的内在的、本质的必然的联系，是前后者之在的一种引起与被引起的关系。[30]尹华燕在《专利法第三次修订的背景》指出专利间接侵权行为与损害结果之间存在因果关系是指间权行为是导致损害结果发生的原因，损害结果的发生是由于专利间接侵权行为的存在。[31]３.4专利间接侵权行为与损害后果之间存在因果关系吴宁燕在《在实践中修订完善专利法》[32]指出，在专利间接侵权案件中，专利权人的损夫虽然不是直接由间接侵权行为人的行为所致，由直接侵权行为造成，但是该间接侵权行为促使、加速或帮助了直接侵权行为的完成，引起了造成损害后果的发生。没有专利间接侵权行为的存在，就没有直接侵权行为的发进而也不会有损害后果的出现。梅术文《当知识产权遇上禽流感》[33]一文中也持此观点，专利间接侵权行为与损害后果是一种连带引起与被引起关系，其连带的桥梁就是直接侵权行为。4　结语我国专利法实施己有二十多年的时间，现行专利法被学界认为是我国知识产权法律中制定最为成功的一部，但这部专利法并未对世界各国专利法普遍规定的专利间接侵权行为做出规定，在实践中往往把专利间接侵权行为作为共同侵权行为处理，并依此为依据追究间接侵权人的民事责任。随着我国专利申请量的迅速增长以及知识产权事业的迅猛发展，专利间接侵权案件数量大幅度提升。而且该类案件较之一般的侵权案件更为复杂，具有隐蔽性，加之我国法律在专利间接侵权行为方面存在着立法缺陷，法院在专利间接侵权案件的处理中缺乏可以直接适用的法律依据，这不仅使法官在具体处理该类案件时面临很大的困难，也使专利权人的合法权益得不到有效的保障，严重损害了专利权人的创造积极性。4 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