民国时期的司法与民间习惯.doc

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1、民国时期的司法与民间习惯　沿着清末改制的轨迹，民国时期的法制状况发生了重大的变化，传统的中华法系逐步在实践领域解体。民事诉讼和审判作为民间普通纠纷的解决方式之一，从实体到程序上，其面貌都体现了迥异于传统的特色。在民国时期，国内不同程度上还存在着各种中央政府不能有效控制的离心势力，中国共产党领导下建立的各革命和抗日根据地，是其中最突出的独立政权，在民事诉讼等法制状况上与其他地区亦有相当大的差异。此外，民国时期的一定阶段还曾存在着领事裁判权与租界内的会审公廨，实际上是在中国境内由外国人控制的司法权。在民国这一中国法制转型的重要阶段，社会政治中的这种复杂状

2、况和各种力量的并存和交相作用，使激烈变化中的民事诉讼模式呈现出更为多样的色彩。本文以民国时期各典型地区的民事诉讼为线索，重点探究当时民事司法活动与民间习惯的关系。　　一　　清末大规模的改制活动，使传统法制面临解体。宣统二年（1910）年，制定了《民事诉讼律草案》；次年，《民律草案》也告完成。这是中国历史上第一次进行现代意义上的民事立法。这两部法律草案未及颁行，清王朝的统治即告终结。民国成立以后，北洋政府分别于1921、1925年完成了第二部民事诉讼法草案和民法草案。前者于1921年11月改称《民事诉讼条例》施行；后者由于国会解散，未能完成立法程序，仅

3、由北洋政府司法部于1926年11月通令法院在司法中作为法理援用。南京国民政府建立后，民法的总则、债权、物权、亲属和继承各编相继于1929—1931年公布、施行，民事诉讼法的各部分也于1930—1931年先后公布并于1932年施行。此后，民事诉讼法曾于1935年和1945年两度修正。这样，在民国时期，自30年代以后，民事法制的立法工作基本完成，有关民事诉讼的实体和程序规范成为国民政府实际控制地区的法律依据。[i]　　一般而言，民事诉讼的司法实践与民事立法息息相关。由于民事立法完成前后民事诉讼在基层运作状况可能出现的变化，本节分别选取民国初期和中后期江苏

4、各级审判机构的部分民事判决书为研究的基本史料。[ii]以江苏一省的状况为例，具有一定的地域局限性，但由于江苏是当时经济较发达、文化较开放的沿海省份，又包括了特色不同的苏南和苏北地区，而且还是国民政府时期的政治中心，因而具有相当的代表性。　　在民国初期，由于缺乏基本民事法典，故主要沿用前清的法律及大理院判例、解释例及司法部命令。据大理院三年上字304号判例：“民国民法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与国体有抵触者外，当继续有效。至前清现行律虽名为《现行刑律》，而除刑律部分外，关于民商事之规定仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。”由于基

5、本法律的阙如，在二年上字64号判例中规定，“判断民事案件，应先依法律所规定；法律无明文者，依习惯法；无习惯法者，依法理。”但对习惯法的适用又作了相当的限制性规定：“12凡习惯法成立之要件有四：（一）有内部要素，即人人有确信以为法之心；（二）有外部要素，即于一定时期内就同一事项，反复为同一行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无背于公共之秩序及利益”：“凡法律无明文规定者，本应适用习惯法，但习惯法则通常概无强行之效力。”[iii]　　虽然在当时大理院的判例中，习惯的地位和效力得到相当程度的确认，但从民国初年的司法实践来看，以习惯作为判决（包括终局判决

6、和对部分争讼内容的裁断）的规范性依据，在有关判决录中并不多见。在《江苏高等审判厅民刑事判决录》和《江苏上海地方审判厅民事判决》所收的139件民事判决、决定书中，援用最多的规范性依据是法理（或作法学原理、条理、通例，包括实体和程序两种），共达42次；[iv]清光绪三十三年（1907年）颁行的程序性法规《高等以下各级审判厅试办章程》（或作《各级审判厅试办章程》）次之，共34次；大理院判解例12次；《县知事受理诉讼暂行章程》10次；司法部命令5次；前清现行律（指《大清现行刑律》中的有效部分）、《民事诉讼律草案》（指其中“管辖”等章被允准援用的部分）各3次，

7、《拘押民事被告人暂行规则》、《各县帮审原办事暂行章程》和《现行商人通例》各1次。而这些判决书中援引习惯作为裁判依据的仅4次。　　被引据的4项习惯中，有3项是商事方面的。在民国三年的一件判决书中，依据前引大理院的判例，写道：“法律无明文者依习惯法，无习惯法者则依条理”，强调应该斟酌习惯、法理。该案中，黄某等承运孙某托运的瓷器，途中海船遇险，黄某抛弃瓷器，得以脱险，其他货物幸存无恙。孙某向其追偿，黄不允，双方相讼。审判厅委托上海市商会调查后，推断习惯上“沙船遇险所抛弃之货，原应由被保存者摊偿”，并非如黄某所谓“固有之习惯本不负赔偿之责”。黄某提出《商船会

8、馆规章》中“如遇不测，各听天命；或遇浪水湿、送舱损失等事，按成本银数公摊”的规定，审判厅认为，所谓“不测”应