读惠尔的《现代宪法》.doc

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1、读惠尔的《现代宪法》Wheare是二战前后英国杰出宪法学家，其所著《现代宪法》，文笔简明朴素，思想深刻透亮，早已是西方政法学者的基本读物。近日，该书的中文版，已由法律出版社出版。笔者在此把它的基本命题拣择出来，一为介绍，二为对话。　　一、宪法的定义　　关于宪法的定义，Wheare追随Dicey，认为广义的宪法是确立和控制政府的规则的集合体，这里说的政府是大政府，而非单纯的行政。规则的表现形式，大致有二：其一是实在法，是法院承认和适用的规则；其二是实在法之外的其他规则，如风俗、默契（understandings）、习惯和惯例

2、等。狭义的宪法是载于某个或若干个紧密关联的文本内的确立和控制政府的实在法规则的集合体，包括宪法典及其他重要的宪法性法。Wheare认为，宪法学主要研究狭义的宪法，但也要研究相关的习惯和惯例、立法机关制定的组织法和法院的司法解释。　　上述界定，很简明，但问题是：他混淆了规则的表现形式和规范品质。依照表现形式，规则可以是成文的或不成文的；依照规则的规范品质，规则可以是实在法或道德。成文的未必就是实在法，不成文的未必就是道德。其实，就当代世界的宪法而言，很多宪法典内的很多规则，其效力并不取决于法院的承认，也是不可能或不应该由法院

3、来适用的，如西方宪法内关于政治问题的规则、关于社会政策的条文，如社会主义国家的政治纲领式的宪法。因此，Wheare的宪法概念，解释力是很有限的，至少它无法解释我国的82宪法。这不是对Wheare的指责，因为他考察的范围只限于英美世界的宪法；因为在他的时代，宪法的社会化或社会主义化，还不是普遍现象。但当我国读者运用Wheare的概念分析我国宪法或当代世界新制定的宪法时，这是应该留意的。　　Wheare提醒读者注意，宪法是一回事，实际政治是一回事。虽然当代世界绝大多数国家都有宪法，但在世界绝大多数国家，宪法被忽略或轻蔑。这让我

4、联想到Lowenstein的宪法三分法：切实控制实际政治的规范宪法，试图控制但却难以控制实际政治的名义宪法，只把宪法拿来让友邦或敌邦看的语戏宪法。在我国，众人对执政党的拜伏和对宪法的拜伏，天悬地隔。这并不是说宪法可有可无。宪法或许不能完全落实，但有宪法还是聊胜于无。实际的主政者，至少不好意思公然挑战宪法，若其矢志要顽固地挑战宪法，它也许能成功，但其至少要付出道德和面子的成本。对主政者来说，这多少是某种制约。宪法的存在本身，还为批判政治提供了政治上正确的凭借。　　二、宪法作为新开端　　为什么要有宪法呢？Wheare认为，宪法

5、之所以被确立，是因为，人民希望其政制有新开端，此希望的原因有很多种：相邻的共同体渴望联合成新政府；或共同体由战争而独立，开始自我统治；或革命导致与过去断裂。Wheare以此来解释：为何英国不曾有宪法。8　　但是，只以此来解释宪法的必要性，是很不充分的。在世界的古代和近代，各共同体其实也曾多次重新开始，如中国的秦朝，如英国内战和光荣革命。但它为什么没有宪法呢？是不是可以说，它也有宪法，只不过，当时的文书不曾被“叫作”宪法，其与宪法的差异只是“叫法”的不同？多数宪法学者显然不会接受后一种说法。也许是为回应这种可能的质疑，Whe

6、are补充说，宪法源于对有限政府的信仰。但这不能解释，为何前苏联、49年、54年和78年的中国，也要制定宪法。他也许会否认这些文书是宪法，但他事实上并没否认，这导致他前后矛盾；即使否认它是宪法，这也不过是回避更深层的问题，自我障眼，也就关闭了更深层的理论探讨的可能；与其如此，不如承认其是宪法，把它和其他宪法的差异，置于宪法分类学内来探讨。如此一来，他就不得不修正其关于宪法源于有限政府之信仰的说法，进一步探讨古代与现代的各类不同的新开端和宪法的关系，在此基础上，某种更深刻、更复杂、更微妙、解释力更强的宪法理论就可能诞生。宪法

7、是在新开端之时被确立，但新开端也可以完全撇开宪法，即使新开端要通过宪法来正名，不同的新开端也可能确立不同的宪法。新开端是否要确立宪法，与希望重新开始之人民是否要确立有限政府，可能是无关的。问题的关键是：宪法的最底限的充要条件是什么？Wheare并不曾回答该问题。当代的新开端要确立宪法，可能是与某种哲学相关的，即理智建构主义或理智狂妄症：希望通过一纸文书来设计和调整政治行动。　　三、宪法的分类　　宪法被分为成文宪法和不成文宪法，习惯上认为，集中统一地胪列那些确立和规范政府之规则的一部单独文书或一组紧密相关的文书是成文宪法；若

8、此类规则分散于多种宪法性文书、惯例和判决之内，它便是不成文宪法。通常说，英国是不成文宪法国家，美国等绝大多数国家是成文宪法国家。在当代，对成文宪法和不成文宪法的这种理解，已无太大价值，因为一种把世上几乎一切宪法都置于成文范畴、而只把一两部宪法置于另一范畴的分类法，不能提供太多启发；再者，这种分类法也不符