竞争政策视野下商标权取得制度研究.doc

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1、竞争政策视野下商标权取得制度研究关键词:商标权取得/竞争政策/融合内容提要:商标权取得制度的发展实践表明，单一使用取得和注册取得均各有利弊。正因如此，二十世纪以后各国商标权取得制度在竞争政策的引导下呈现出融合趋势。“自然权利”理论为商标权的正当性提供了道德基础，“实用主义”财产理论则为商标权所蕴含的竞争政策内涵提供了理论支持。商标权取得制度具有丰富的竞争政策内涵，但在其制度发展过程中有时亦呈现出与竞争政策的不适应性。突出商标法对竞争的内在激励作用，促进商标取得制度与竞争政策的融合应成为我国商标权

2、取得制度完善的方向。商标权源何而产生？这是商标法理论中一个十分重要的问题，是讨论商标权的性质、权利的正当性、商标法的立法目的等一系列基本理论问题的基础。从某种意义上说，对这一问题的回答甚至影响着一国商标法制度变革的方向。商标权是一种制度产品，发挥着促进公平有效竞争的政策功能。商标权取得制度变迁的轨迹与一国竞争政策密切相关。目前在商标权不断扩张的泛财产化趋势下，正值我国《商标法》第三次修改，研究商标权取得制度与竞争政策的关系，有助于更为深刻地理解商标权取得制度变迁的历史轨迹，同时对于进一步完善我国

3、现行商标权取得制度亦具有积极的启示意义。一、商标权产生及取得制度变迁的历史考察从商标权取得制度的发展轨迹来看，历史上曾经先后出现了两种取得商标权的途径：使用取得和注册取得。早期对商标提供保护的英美法国家以判例法或普通法作为保护的渊源，即商标权凭使用产生，无论权利人是否注册，均可得到普通法的保护。使用取得原则符合商标权产生的本意，也符合商标价值形成的客观规律和人们的公平正义等朴素道德观。尽管如此，使用原则的缺陷也为实践所证实，表现在：（1）商标权不确定，容易发生权属纷争；（2）在假冒诉讼中，原告受

4、保护的前提是存在商誉，而商誉的证明十分困难；（3）权利未经公示，难以保障商标权的交易安全；（4）商标标识由经营者自由设计、选择，可能有悖公共利益。在商标权取得上，大陆法系国家最初采取注册取得原则。法国1857年《注册商标法》首开商标注册的先河。在实行注册取得原则的国家，商标产生的唯一途径是注册，不注册不享有商标专有权。当注册商标与使用商标发生冲突时，保护注册商标。注册取得制度的优点是：（1）权利明确稳定，维权成本低；（2）便于国家对商标使用情况的监管；（3）公示制度有利于商标交易的安全。然而，单

5、一注册制的缺陷亦不容忽视，表现为：（1）严格以注册作为取得商标权的前提不利于对未注册商标尤其是未注册驰名商标和具有一定影响商标的保护，背离了人们关于公平正义的朴素道德观，使相关立法及判例难以建立公信力；（2）容易造成商标抢注及商标闲置现象，使商标资源被大量囤积，真正需要使用商标的经营者的可用资源越来越少。7商标取得制度的实践证明，单一的使用取得和注册取得均各有其利弊。因此，进入二十世纪后，单纯采用注册取得或使用取得的国家已为数极少，多数国家的商标立法倾向于兼采两者之长，便自己的商标权获得方式更为

6、科学合理，这使得各国商标权取得制度呈现融合趋势：一方面，对在先使用的未注册商标提供一定程度的保护已为注册制国家所关注；另一方面，对商标权的产生及利用进行控制亦成为多数使用制国家的立法选择。各国商标权取得制度走向融合的具体形式各有不同，可归纳为三种模式：一是以美国为代表的使用为主、注册为辅的商标权取得模式。美国曾长期坚持使用取得原则，1946年《兰哈姆法》仍坚持以实际使用作为商标注册申请的前提。虽然1989年生效的《兰哈姆法》修正案将申请商标注册的前提从“实际使用”延伸至“意图使用”，但根据“意图

7、使用”提出注册申请，申请人获得的仅仅是“允许通知”，最终获准注册仍然是以该商标的实际使用事实为依据。因此，美国商标注册制度更多含有权利宣示的意义，其实质仍然是使用取得。二是以法国、日本为代表的注册为主，使用为辅的商标权取得模式。法国1964年《商标法》规定：“单纯将一个标记作为商标使用不产生任何权利”，这意味着在注册与使用相冲突时，注册优先。法国对未注册驰名商标的保护主要体现在1992年《法国知识产权法典》第711－4条的规定中。该条规定：“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：1．在先注

8、册商标或保护工业产权巴黎公约第六条之二所称的驰名商标……”巴黎公约所称的驰名商标当然包括未注册驰名商标，由此可以推断，《法国知识产权法典》并不排斥对未注册驰名商标的保护。同样实行注册制的日本也在一定范围内吸收了使用制的优点。1959年《日本商标法》在采取注册原则的基础上，在一定程度上保护了在先使用者的权利。从法国、日本的商标立法来看，这两个国家的商标权取得制度实质上是实行注册取得，使用的因素只是在某些时候作为保护未注册驰名商标的一种折衷的考量。三是以英国、德国为代表的使用与注册并行的商标权取得模