法律的自我复制及其限制.doc

《法律的自我复制及其限制.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、法律的自我复制及其限制关于法律系统的主流观念，涉及到它的组织化的和或职业性的活动。在法律系统内并不进行作业的人是作为“委托人”出现的，因而主要的问题就变成了法律系统如何为其委托人服务。对得到更优质服务的要求激起了对法律系统的批评。显然，这种要求从未得到充分的实现，因为法律系统看来似乎抵制和抗拒一切改进其服务的努力。处理问题的官僚主义的和职业性的方法，不得不作为事实来看待，而由于这些事实是既定的，对法律系统的批评改变了其所针对的目标，并且提出了非法律化（delegalization）、非形式化（deformalization）和非职业化（deprofessionalizat

2、ion）的建议。①而其结果同样并不十分令人信服：很可能对于属于不同群体的人们来说，这些建议都趋于使事情同时变得既更为容易又更为困难。来自左翼的和右翼的批评，因其均已丧失其意识形态，故而在基督教式的启示与阴谋诡计之间摇摆不定。下一步很可能会提出更为极端的和更加激进的主张，这些主张将与预先调适的退让结合在一起。　　在这样一种情况下，一个合理的策略或许是重新考虑理论的基础。理论上的选择的特点可能是这些选择提出某种区分作为核心问题。在专业人士和外行或者官员和公众给法律系统所下的定义之间，挑选出差别，是一个相当不可靠的决定——从日常生活的角度看是可以弄明白的，但是根据理论上的精心构

3、建来看则变得无法理解。对于作为法律系统所服务的委托人的那些人来说，他们不得不在这个系统范围内发挥作用。他们必须意识到某个法律问题，必须相应地界定他们所处的情形，并且必须亲自承担起提出法律上的权利要求的义务，或者至少是在关于这些权利要求的问题上与他人进行沟通。他们参加到法律系统之中来，以便利用这个系统的有关部分，为其活动赋予意义。甚至是在处理日常生活中的事务时未利用法律框架所得出的决定，也是一个在法律系统范围内的决定。法律系统还应对法律的临界点和令人沮丧的效果负责。②　　专业人士与其委托人之间的差别，如果视作在其所承担的角色、动机、所进行的活动或者预期方面的差别，这类差别就

4、是法律系统的一种内在结构。法律系统包括所有考虑到其运作方式而选择出来的作为或者不作为。各种“非法律化”策略充其量是一些关于重构法律系统的建议。这些策略无论好坏，都会改变人们考虑法律问题的方式。它们可能会由于[诉诸法律所需花费的——此处及以下方括号中的内容是译者为方便理解所加入的——译者]成本、[法庭上因案件太多所造成的]拥挤状况或者[因按照诉讼程序所导致的]延迟，或者因为求助于法律救济不再成为时尚，而使人们对诉诸法律感到沮丧。但是，这些策略或许（并且人们希望是）不会导致如下一类事态的发生，即法律不再被承认是相关的，因其给予合法的和非法的行为以同样的机会。　　根据理论，并且

5、从其实践结果来看，关于专业人士和官员受雇进行工作的范式，大大地脱离了人们要求实现的愿望。首先一点，它对法律的特有功能缺乏任何清晰的理解。如果我们运用如下二种关于社会的一般理论框架，即把社会理解为一个在功能方面分化的系统，那么，我们就可以把法律系统设想为这个社会系统的一个功能上的子系统。③16这样一个子系统本身是因其功能而设立的。功能是一个必须在整个社会系统的水平上来解决的问题。每一个于系统相应地具有一项功能，这种制度安排要求每个子系统都具有完全的自主性，因为没有任何其他的子系统能够在功能上代替它。因此，子系统的自主性（对这个子系统本身来说）不是一个期望实现的目标，而是一个

6、命运攸关的必需具备的属性。如果给定整个社会的功能分化的状况，没有任何一个子系统能够避免具有自主性。不过，我们要考虑到系统与其社会环境和自然环境相关联的各种依赖性和独立性，在这些社会的和自然的环境中，每个系统都能够单独复制其履行本身功能的运作过程。无论适合于作为系统中单元的是什么，包括作为单一整体的系统本身，都必须由系统本身来设立。所有的基本单元（例如，法律活动）以及系统的单一整体性（theunityofthesystem）都是靠减低复杂性而获得的。这些基本单元都是系统本身的作品，而且它们永远也不会是由自然环境或者其他环境条件赋予系统的。因此，如果给定某种关于一个功能上分化

7、的社会的一般性的制度设计，那么，所有法律就都成了实在法，当然，这些实在法并不必然是制定法，而可能是由法院或者通过契约创制出来的。　　从这种意义上讲，社会的各个功能子系统始终都是一些自我指涉的（self-referential）系统：它们预先假设并且复制（reproduce）出它们自己。它们通过对它们的各个组成部分的安排布置来设立它们的这些组成部分，而这种“自我生成的”（autopoietic）闭合状态就是它们的单一整体性。这种存在方式暗示，这些系统能够进行自我组织和自我调节，但对这种存在方式必须不仅在结构上，而且首先是在系统的