物的历史变迁及物权债权二元结构.doc

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1、物的历史变迁及物权债权二元结构[摘　要]传统民法将所有权之外的权利统统“主观拟制”为无体物，从而导致了权利体系的混乱。并将无形财产权视为无体物，又将权利和物的概念混同。以德国为代表的民法试图利用物权、债权的二元结构来统帅所有的权利种类。但是，无形财产权又在这种体系中找不到合适的位置。本文以物的历史变迁和二元结构为出发点，以无形财产权为视角，力图重构一种新型的权利体系。[关键词]物　　物权　　债权　　二元结构　　无体物　　无形财产权一、物的历史变迁（一）罗马法中的无体物与有体物古罗马人所称的物堪称最广意义上的物。它是指“除自

2、由人外而存在于自然界的一切东西，不管是对人有用的，无用的，甚至是有害的，均属于广义的物。[1]”它不仅包括市民法上的物，还包括神法上的物。盖尤斯（Gaius）的《法学阶梯》第二卷将物分为神法物（resdiviniiuris与人法物（reshumaniiuris）。神用物（resacrae）、安魂物（reshureligiosae）和神护物（resanctae）都是神法物，其余都是人法物。神法物与人法物中的供公众使用的市有物（republicae）以及有遗产继承人而未继承之前的遗产为“不可有物”，其他人法物为“可有物”。罗马

3、法对物的另一个分类是将物分为“有体物（rescorporales）与”无体物“（resincorporasles）。盖尤斯认为，”有体物是能触摸到的物，如土地奴隶、衣服、金、银及数不胜数的其他物；无体物是不能触摸到的物，如权利，比如继承权、用益权及以任何形式设定的债权。……被称为役权的城市和乡村土地上的权利也属于无体物。“[2]理解物的概念与分类只是理解物的静态层面，要全面理解罗马法上的物，还必须了解与物始终相伴随的财产的含义。乌尔比安认为：“财产（bona），根据自然法被说成是使人幸福的东西，使人幸福即有用。[3]”罗马

4、法学家保罗的表述得更为明了：“不利益多于利益的东西不能被说成是财产。[4]”因此，“‘物’（res）这个词的含义比‘财产’（Pecunia）的含义广。物包括我们的可有物以外的那些物，而财产的含义同处于可有物状态的那些物有关。”赫尔莫杰尼安（Hermogenianus）认为：“‘财产’这一名称不仅包括现金，而且包括像动产和不动产、有体物和无体物的所有的物。[5]”可见，财产的外延比物要小，物是财产的种概念。但是，随着罗马法学思想的发展，特别是自然人开始拥有财产，罗马法渐渐地把物限定在有用物，即与财产概念统一。物以及财产的不同

5、内涵，决定了不同的财产权制度。罗马法的所有权制度正是在上述物与财产理解的基础上建立起来的。反过来看理解罗马法财产权制度设计，也有助于理解罗马法的物与财产的含义。罗马法对所有权有三种表述：“manicipium”、“dominium”以及“proprietas”。“manicipium”是指家长对物和家长支配的权力。“dominium”10除了指家长对财产的支配权以外，还包括家长的一般权力和对于任何主体权利的拥有。由于这两个概念中所有人并非个人，因而与近代民法的所有权概念相去甚远。而最与近代民法所有权概念相近的则是“prop

6、rietas”。它是指在罗马帝国晚期出现的表示。对物的最高权利的技术性术语，即相对完整的个人所有权概念。由于商品交换的发达，此时的家长的权力日益衰落，“家子”拥有了“家子特有产”，于是，开始出现了私法意义上所有权。另外，有两个与所有权相关的表述，即“ususfructus”（用益权）与“servitus”（地役权）。它们的产生富有戏剧性，很值得注意。它们虽然与近代民法中地役权、用益物权字面上相同，但即使在“proprietas”产生以后，“ususfructus”（用益权）“servitus”（地役权）也不具有近代民法中他

7、物权的意义，而是被视为一种特殊的物。只是鉴于该“物”没有形体，以及无法凭感官感知，而将其作为“无体物”纳入物的范畴。这源于罗马人物的思维：即物是与人相对的、能为人所拥有或主宰的客体。彼德罗??彭梵得把所有权称为对物的最一般的实际的主宰或潜在的主宰。可见，“被主宰”原本是有体物的特性，但是由于役权、继承权、债权等权利与土地、房屋、畜牧等有体物一样同时成为所有人拥有的对象，故也称其为物。这是物的思维逻辑的自然延伸。而且，在物的转让中，无体物的转让完全采有体物同样的转让程序，即“城市土地权和用益权只能通过拟诉弃权转让”。由此表明

8、，罗马法所有权只是对事实上个人所有权的一种经验性的确认，是借物思维的结果，而不是现代意义上所有权概念抽象。罗马法遵循此思路构造其财产权法律体系。主要表现在：第一，罗马法财产权立法仅为单一的所有权立法。第二，该所有权的概念也非近代民法所有权———对物的支配权的含义，而是“我拥有什么”法律表述。究其原因，正