浅论“试客写手”的经济法规制.doc

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1、浅论“试客写手”的经济法规制　　【摘要】在对“试客写手”发布虚假信息的问题上，司法者应优先适用《广告法》而不是《反不正当竞争法》。同时，针对“试客写手”这一较为新颖的事物，法律有必要通过司法解释的形式予以明确，特别是关于责任承担的额度问题。　　【关键词】“试客写手”；“试客信息”；三代人权；虚假宣传　　【正文】　　“试客写手”，一个看似崭新的职业名称，实际早已经悄然进入了我们的社会和生活。它是如此的隐蔽在我们的视野之外，以至于尽管它渗透进了我们消费生活的方方面面，而我们却都懵然不知。　　一，“试客写手”的概念及其构成　　实际上，

2、给“试客写手”定位成“职业”多少有些不太恰当，因为我们日常给“职业”的定义往往是具有营业性的，即长期的从事一项较为固定领域的工作行为并获得收入。但在现实之中，大多数“试客写手”是不固定的，而且流动性相当之大。它的催生多是由“试客”转变而来，而“试客”这个群体本身又是居于消费者之行伍的。　　在商品经济中，卖方总是意图促销自己的商品以尽可能的实现自己商业利益的最大化，而在一个买方占主导的市场之中，消费者面对浩如烟海的产品或服务供应商是要做出自己的选择。然而，初入某领域的消费者由于对新产品的陌生往往缺乏对商品选择的准确依据，且当今广告

3、的纷繁芜杂和华而不实又平添了这种境遇的尴尬。因此，对于消费者来说，若能在缴纳购买费用之前事先尝试一下将来可能购买的货物或服务即变成了最佳之选择。在此环境下，“试客”的产生便成为顺理成章的事情。试客经济是最早源于欧美国家的，而不管是欧美地区还是东亚地区，试客经济的实际运作都多多少少与“网络”有着千丝万缕的关系。网上申请、网上预约、网上反馈等一系列运作方式也多多少少地增加了这种新事物的虚拟感。一般情况下，大多数企业商家都会要求试客在试用完本公司的商品或服务后，以文字的形式，将自己的实际感受反馈给商家，而商家则通常选纳其中言辞较好者发

4、布公开并给予试客一定的金钱鼓励。“试客”在得到了切实的实惠之后大多希望继续采取此种方式与商家合作。至此，“试客”终于从消费者的行伍之中跣足而出，摇身变作经常穿梭于各大网络论坛之间，一身令人羡慕的高档新产品，言语不乏对相应商品溢美之词，并且根据“业绩”从商家那里领取较为固定报酬的“广告人”，我们通常称之为“试客写手”。　　由上可知，作为一名“试客写手”需要具备以下几个基本要件：　　⑴受佣于一定的商品经销商、生产者或服务提供者；5　　⑵以某一产品或服务的试用消费者之身份出现在网络媒体之中；　　⑶在网络上或其他大众媒体发表对某一产品或

5、服务的具有诱导性的试用感受或产品服务介绍；　　⑷一般是自然人。　　因此，我们可以给“试客写手”下一个定义，即所谓“试客写手”，是指受佣于一定的产品经销商、生产方或某一服务提供者，而以一般的产品或服务试用者的身份在网络等大众媒体上发表对某一产品或服务的具有诱导性之试用感受或产品服务介绍的自然人。　　虽然我们在此界定“试客写手”的时候并未将其扩展到经济组织的层次，但这个群体的职业规模却不可低估。“试客联盟”是众多专业试客的网站之一，按照网站的统计数据，截止2008年8月3号这家网站就已经接受了21万次使用申请，成功申领则超过7万人次

6、[1]。“试客写手”基本包括两类人：一是学生（包括本科生与研究生），二是一些事业单位的人员和少数企业白领女性。同时，他们的“试客”收入也大相径庭，其中高收入者每月得到的报酬可以上万元，而低收入者也只有每月几百元的回报。不幸的是，这种事物的出现不仅仅是对蓬勃的试客经济的一种回应，也悄悄地变身成隐藏在消费者权利之后新的利维坦。　　二，对“试客写手”的现有法律调整　　关于“试客写手”引发的法律问题，大体可以归为以下三个方面：第一，税务的偷逃问题。第二，“试客写手”发布广告所涉及的虚假宣传与不正当竞争问题。第三，“试客写手”自身的维权漏

7、洞问题。本文将着重就第二方面做出较为深入的探讨。　　所谓虚假宣传，是指在市场交易中，经营者利用广告或者其他方法，对其商品或者服务做出与实际情况不符的公开宣传，导致或足以导致购买者产生误解的行为。虚假宣传包括虚假广告宣传和其他虚假宣传行为。学术界对于“试客写手”所发布信息的定性基本分为两派，一种学说认为，“试客写手”发布的信息不属于广告，不符合广告发布的途径，因而不适用于《广告法》之规定，仅可适用《反不正当竞争法》和《民法通则》；另一种学说以中国政法大学民商经济法学院经济法研究所所长李东方副教授为代表，认为这种具有虚假导向性的软性

8、广告已经触犯了《广告法》，属于违法行为，写手之报酬亦属于非法所得[2]。对此，作者比较倾向于后一种观点。根据《广告法》之规定，广告是指“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告”。由此可见，广