论习惯法在我国民法中的司法意义.doc

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1、论习惯法在我国民法中的司法意义　　随着经济和社会的发展，我国的民事立法也在不断完善，许多重要的法律相继出台。中国社会现实情景的多变和复杂，对于中国当代法律的发展尤其是法律实施活动构成巨大的挑战，而应对这种挑战，只注重立法而没有在法典编纂时期研究论证而简单地将习惯的运用问题剥离立法的视野。单纯依赖以后的司法来解释和应用是缺乏合理预期，必然会影响法典的严谨性和周延性，必然损害法治的预期目标。因此，需要习惯法的运用在民法实施过程中具有重要的作用。　　一、习惯法成立的条件以及特点　　（一）习惯法成立的条件　　习惯法成立通常须具备下列条

2、件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须未人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家明示或者默示承认。　　（二）习惯法的特点　　1．广泛性和稳定性。习惯是对人们反复而为的行为的描述，它普遍存在于社会生活的各个方面，因此习惯法也在日常生活中有普遍的表现，它对我们的影响往往比制定的法律更为巨大。正如卢梭所说：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家

3、的真正宪法;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律。”2．地域性。吉尔兹认为，每一种知识都是地方性的知识，带有地域性的色彩。不同国家和地区的人们拥有的风俗习惯迥异，行为规范也必定不同。法律并非空中楼阁，有其产生和发展的土壤，不同的文化传统所造就的法律具有不同的特征。3．强制性。习惯法之所以区别于一般的习惯，因为它拥有强制性。当一个人违反习惯法时，他所遭受惩罚往往比国家的制裁更为严厉。4．规范性。习惯法是社会规范的重要来源之一，在调整社会关系上发挥着重要的作用。习惯法作为一种自发的规则秩序，是社会得以维持

4、的重要支撑。　　二、习惯法在我国民法适用中的原则　　首先，习惯法查明奉行“谁主张，谁举证”的原则。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，子不能认为有此习惯之存在。为查明习惯法规则的存在或者内容，法院可以参考以下资料：案例、教材以及其他权威性材料；通过口头或者书面形式接受专家意见等。一般而言，如果无相反的证据，退订在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已存在的惯例。　　其次，习惯法不得与强制性法律规范相冲突，同时亦不违反公序良俗。我国台湾地区民法典第2条直接规定了：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗为限。台湾地区曾

5、有不动财产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买的习惯，法律认定这种风俗不利于财产的流转和社会的资源配置利益的最优化原则。故其有背于公序良俗原则，此种习惯不能约束有关当事人，即该习惯无效。　　再次，必须区别习惯法与偶尔的习惯。所谓习惯，是指长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，即多数人对同一事项，经过长时间反复而为同一行为。习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者，谓之2一般习惯，通行于一地方者，所谓地方习惯。与习惯法应于区别的，系事实上的习惯，此仅属于一种惯例，尚欠缺法的确信。易言之。一般人尚未具有此种惯性必须尊从，

6、如果不遵从其共同生活将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。　　最后，新习惯法优与旧习惯法。习惯法不能脱离社会而独立存在，受政治、经济、文化等影响。习惯法的内容、形式、实施方式等方面都会进行着缓慢的变化，正式形象反应了习惯法的这种变化。根据后法优于前法的法理。应当优先适用新的习惯法。　　三、习惯法对民法适用的意义　　第一方面，作为补充法源的习惯法对克服制定法的僵化性应当是有价值的。法国法学家的更为极端的话，强调在现代社会法律的第一渊源不是制定法，而应当让位于习惯法，因为习惯法具有广泛性，概括性和现实性。习

7、惯法是一个社会（按照哈耶克的说法）内生秩序的表现，它是人民在日常的生产生活过程中自然而然地为应对所遇到的问题而内化出来的，而制定法在某种情况下来讲往往是外化于人民生活的，所以制定法在某种意义上讲尤其外来色彩，有它的一种所谓稳定性所带来的僵化性，而习惯法能在一定程度上克服制定法所带来的这种僵化。　　第二个方面是补充作用。其一，民事习惯作为民法渊源可以在一定程度上消除法律规定的滞后性。一些现行民事法律规定明显滞后于时代发展要求，已经不能调节多元复杂的民事法律关系，民事习惯依靠其灵活性可以弥补成文法的这一缺陷。其二，民事习惯作为民法

8、渊源可以在一定程度上促进法律规定的完整性。改革开放以来民事法律关系领域出现了一些新现象而现行民事法律可以在一定程度上调节其中的大部分不能全面的规范引导，民事习惯依靠其具体性和灵活性的特征可以调节成文法律规范所不能调节的部分。其三，民事习惯作为民法渊源可以增强民法的逻辑性，有利