论民事诉讼当事人及其诉讼代理人的取证权.doc

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1、论民事诉讼当事人及其诉讼代理人的取证权　　关键词:民诉证据/取证弊端/保障制度　　内容提要:证据是民事诉讼的基础，民事证据的收集是民事诉讼活动的核心。目前我国尚未形成完整的民事诉讼证据制度体系。我国现行的民事诉讼证据收集制度存在弊端，致使当事人收集证据困难。应当加强当事人及其诉讼代理人收集证据的制度保障。建议尽快制定通过《证据法》；实行证据开示制度；建立依当事人申请的法官协助取证制度；完善“知情人员”违反证据提供义务的法律制裁制度。　　民事诉讼证据是证明案件真实情况的事实材料。其重要性正如诸多学者所指出，是法院处理

2、民事案件的前提条件，是处理一切民事，经济纠纷的立足点和根本点。因为，只有根据证据判断事实的真相，方能正确地适用法律，判断当事人之间权利和义务的归属。而且，证据是诉讼开始的基础，也是诉讼继续的推进器，还是引导诉讼走向终结的决定因素。一个重要的证据可以救人于水火，也可以置人于死地[1].从某种意义上可以说，证据调查收集是民事诉讼的核心，它是当事人的合法权益能否受到保护的关键。但是，我国目前尚未制定证据法，对民事证据的收集，尤其是对当事人及其诉讼代理人进行证据调查和收集的活动，缺乏有力的制度保障，使得调查取证在民事诉讼中

3、的作用大打折扣。这已成为我国民事诉讼中的一个突出弊端。　　一、我国民事诉讼证据收集制度的现状及其存在的问题　　众所周知，在过去的二十年中，我国的民事审判制度经历了从传统的法官职权主义向当事人主义的过渡。传统审判方式的一个重要特点就是法官包揽证据的调查，四处奔波收集证据，并根据自己收集的证据进行裁判。这样既拖延了诉讼，又助长了当事人提供证明材料的惰性和对法院收集证明材料的依赖性，以至出现了“当事人动嘴，法院动腿，律师翻本”的不正常现象。由此造成的后果是办案效率低下，程序公止和实体公正无法保障。出于对这种收集证据制度弊

4、端的反思，审判方式改革的一项首要举措就是强化当事人的举证责任。即收集证据的主要任务从法官转移到当事人，在诉讼终了案件事实真伪不明时，由负有证明责任的一方承担败诉的后果。当事人举证责任的强调应该说抓住了中国传统审判方式的症结，可谓是一剂良药。但与此同时，原有的以法官为主体而建立起来的证据收集制度并没有大的变化，证据收集制度与证明责任的要求相脱节，当事人的收集证据权并没有相应的制度保障，因此有学者指出，我国“当事人调查收集证据的权利是一项缺乏程序保障的抽象权利，是一种权利的招牌”[2].而证据的客观性又决定了诉讼所需要

5、的证据不一定为当事人所持有，有的为对方当事人持有或第三人持有，还有的为有关机关或团体持有。只有将这些证据全都收集起米，才能为当事人所用，以达到诉讼的目的。　　《中华人民共和国民事诉讼法》第50条规定:“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，”第61条规定:“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，”第64条规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”5上述几条法律规定构成我国的民事

6、诉讼证据收集制度，确立了我国民事诉讼证据收集的主体是当事人、代理诉讼的律师或其他诉讼代理人、人民法院。对上述二类证据收集的主体除在该法第65条规定:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”对人民法院的证据收集权做出法律保障外，对当事人和代理诉讼的律师或其他诉讼代理人证据收集的规定则过于笼统、概括，并未就上述证据收集主体收集证据的具体措施、手段以及如何排除证据收集过程中的障碍做出保障性规定。这样，一方面当事人的证明责任，查明案件真实的任务被加强了，而另一方面却没有被赋予相应的制度保障权利，这

7、对负有证明责任的当事人而言，显然是不公平的。诚如有的学者所感叹“，没有再对当事人收集证据的方法手段加以明确规定，这不能不说是一大缺陷”[3].以至在诉讼实务中，当事人收集证据时，处处碰壁，难以甚至根本无法收集到自己需要的证据，当事人的证据收集权形同虚设。在实践中，当事人收集证据难主要表现在以下几个方面:第一，当证据为对方当事人或第三人持有时，对方当事人或第二人出于自身利益的考虑，往往拒绝提供证据；当对方当事人的身体状况本身就是证据时，如对方当事人的伤残情况，想检查对方当事人的身体健康状况就更难了；第二，当当事人需要

8、证人出庭作证时，证人也因种种原因不愿出庭作证，有的甚至连书面证言都不愿出具；第三，当当事人向有关单位或团体调查证据时，有些单位或团体或者只同意律师调查证据，拒绝当事人调查，或者不管律师还是当事人，一律以内部有规定只向法院提供证据为由，拒绝向当事人或律师提供证据。　　总之，由于缺乏明确具体的法律、制度作保障，目前，在我国民事诉讼活动中，当事人及其诉讼代理人很难