以物抵债的理论与实践.doc

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1、以物抵债的理论与实践关键词:以物抵债代物清偿专为清偿抵债之物所有权移转内容提要:以物抵债包括代物清偿与狭义的以物抵债两种，不同于新债清偿、专为清偿，在我国现行法上均为无名合同，应被法律认可。在判决、裁决以物抵债的，抵债之物的所有权不因判决、裁决送达当事人处时而移转，只有办理完毕抵债之物的所有权过户登记(不动产场合)或完成交付(动产场合)时才发生移转。以物抵债，《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)未设明文，但在我国的现实生活中却十分普遍。如何认定其法律性质，如它是否为代物清偿?其法律效力如何，如当事人未交标的物时，合同成立吗?其法律的

2、规则如何，如可以类推法律关于买卖合同的有关规定吗?所有这些，意见尚不统一。正确地解决这些问题，以及其他相关问题，事关当事人的利益分配，合同法理论的完善。有鉴于此，笔者就此展开讨论，就教于大家。一、以物抵债的法律定位(一)以物抵债的类型以物抵债，在法律行为的层面，是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议。其中之一是，仅仅具有以他种给付替代原定给付的合意，尚无债权人受领债务人的他种给付的事实。其中之二是，双方当事人不但达成了以他种给付替代原定给付的合意，而且债权人受领了债务人的他种给付。前一种类型的以物抵债，为诺成合同，在我国现行法上为无名合

3、同(非典型合同)。后一种类型的以物抵债，属于传统民法上的为代物清偿，系属有名合同(典型合同)，但在我国现行法上仍为无名合同(非典型合同)。(二)代物清偿1．概述所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。以大厦代偿借款，以谷物代偿租金，均属此类。代物清偿的成立，必须具备如下要件:(1)必须有原债的关系存在;(2)必须有双方当事人关于代物清偿的合意;(3)他种给付必须与原定给付不同;(4)须债权人受领他种给付代原给付［1］。在这里，代物清偿与新债清偿之间的联系与区别、代替清偿与专为清偿的区别，不易辨别，下文将分别讨论。

4、2．代物清偿与新债清偿8所谓新债清偿，又称新债抵旧、间接清偿、旧债新偿或间接给付，是指债务人因清偿旧债务，而与债权人成立负担新债务的合同。例如，因偿付租金、借款、价款而交付票据，即属新债清偿［2］。其法律性质如下:(1)新债清偿为合同。新债清偿乃因清偿旧债务而负担新债务，债务人与债权人必须新签订合同。此点与代物清偿相同。(2)新债清偿乃因清偿旧债务而负担新债务的合同。新债清偿既为清偿旧债务而负担新债务，故新债清偿合同成立后，债务人即负担新债务［3］。(3)新债清偿是否为实践合同，存在着肯定说［4］与否定说［2］的分歧。中国大陆现行法对此尚无规定

5、，需要总结实务经验，权衡各方利益，最后得出结论。从新债清偿合同成立旧债务并不因此而消灭，债务人不履行新债务时旧债务亦不消灭的法律效力方面观察，将新债清偿合同定为诺成合同更合逻辑。新债清偿的成立，需要具备以下要件:(1)债权人与债务人签订负担新债以消灭旧债的合同，即新债清偿合同。(2)债务人对债权人负有旧债务。即使债务人对债权人负担的旧债务已经罹于诉讼时效，也不妨碍新债清偿合同的成立。不过，如果旧债的关系已不存在(如引发旧债的合同不成立、被撤销、无效)，新债清偿合同即无从成立。(3)以负担新债务作为清偿旧债务的方法。新债清偿合同乃以负担新债务为履

6、行旧债务的方法，因此新债务不履行时，旧债务并不消灭。这与代物清偿和合同更改不同，后二者场合债务人负担新债务并非履行旧债务的方法，而是代替旧债务，因此旧债务因贷物清偿或合同更改即归消灭［3］。新债清偿合同成立，旧债务并不因此而直接消灭，新债务与旧债务同时并存，旧债务的担保权等从权利仍然存在。不过，认定新债务与旧债务单纯并存，新债清偿将失去重要意义，因此，一般认为，新债务成立，旧债务即告暂时停止作用，债权人于新债务到期前，固然不得请求债务人履行旧债务，于新债务到期时，亦须先行请求履行新债务。如新债务履行，旧债务便溯及既往地消灭，债权人不得就旧债务的

7、关系为主张或请求（中国台湾“最高法院”1952年台上字第86号判例;邱聪智:《新订民法债编通则·下》，第454页，北京，中国人民大学出版社，2004年版。）。反之，如新债务届期不履行，旧债务恢复作用，债权人仍可请求债务人履行旧债务［2］。至于在新债务履行之前，关于旧债务的时效，依据多数说，时效即告中断［3］。但也有学者认为，时效一度中断，必须重新起算;如嗣后视为不中断，时效回溯表见中断的时效继续进行。对于债务人嗣后不履行新债务，债权人请求债务人履行旧债务时，中断说似有轻重失据之虞，解释上宜认为仅生时效不完成的效力。为避免混淆，特称之为中止［2］

8、。二、代替清偿与专为清偿的区别所谓须受领他种给付代原定给付，日本有判例、学说称之为“代替清偿”。代物清偿的成立必须具备该项“代替清偿”的要件。与此有别