我国关于外国法查证的立法与实践之评析

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1、我国关于外国法查证的立法与实践之评析王克玉[作者简介]王克玉，中央财经大学法学院副教授，法学博士。主要研究领域：国际私法、国际经济法。我国目前在法律层面上关于外国法查证的规定，当属2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条的规定。该条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该外国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”但是，关于外国法查明的纷纭众说，并没有随着立法的通过和实施而作偃息之态。事实上，作为冲突法领域的传统上的“热点”话题，也不可

2、能因该法的规定而失去了进一步探讨的意义。本文正是出于这一现实，为进一步完善外国法查明的制度和实践，再略作聒噪之语。一、我国外国法查证的相关规定和实践我国有关外国法查证问题的规定和实践走过了下述历程。1．早在1987年，最高人民法院在《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（下称《解答》）中针对外国法查明的途径作了相应的规定：在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明：1)由当事人提供；2)由我驻该国的使、领馆提供；3)由该国驻华使、领馆提供；4)由中外法律专家提供。通过上列途径仍不能查明的，可以参照我国相应的法律处理。2．此后，

3、在1988年实施的最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（下称《意见》）就查明外国法的途径作了这样规定：对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。3．最高人民法院于2005年11月15日至16日形成的“第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要”（征求意见稿）（下称《纪要》）中，就法院和当事人的查明外国法的责任进行了相应的分工。根据《纪要》的规定，涉

4、外商事案件纠纷应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时能够使提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律却有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。另外，《纪要》还规定了人民法院的最后审查职责，当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。对于外国法无法查明的确定问题上，《纪要》规定：“外国法律的内容无法查明

5、时，或者当事人拒绝提供外国法律，或者当事人在人民法院指定的期限内未能提供外国法律而不能说明正当理由的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。”4．这之后，在2007年07月23日，最高人民法院发布了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（下称《规定》），在当事人和人民法院之间就查证外国法的工作进行了分工。按照《规定》，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。而人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容

6、。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。5.刚刚实行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该外国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”值得一提的是，在2002年的《中华人民共和国民法典》（草案，下称《草案》）第9编有关涉外民事关系法律适用法部分，对外国法查证的规则如是

7、规定：依照本法规定应当适用的法律为某外国法律，中华人民共和国法院、仲裁机构或者行政机关可以责成当事人提供该外国法律，也可以依职权查明该外国法律。当事人不能提供或者法院、仲裁机构、行政机关无法查明该外国法律，可以适用中华人民共和国相应的法律。另外，在中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（下称《示范法》）这一学术性文献中曾这样安排：中华人民共和国法院和仲裁机构审理国际民商事案件时，或者中华人民共和国行政机关处理国际民商事事项时，可以责成当事人提供或者证明本法规定应适用的外国法律，也可以依职权查明。不能查明或者经查明不存在有关法律规定的，