公共政策和社会倾向对审判的影响

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1、公共政策和社会倾向对审判的影响———读《法理学：法律哲学和法律方法》第三编有感刘小琼（中国矿业大学文法学院，江苏省徐州市，221116）[摘要]：博登海默划分法律渊源为正式渊源和非正式渊源，公共政策和社会倾向是非正式渊源的范畴。公共政策是法律没有规定的政府的政策和惯例，法律法规很大程度上是公共政策的提升或法定化，符合正义的公共政策是法官审判的参考。社会倾向体现大众的普遍感觉，法官在审判时需平衡好“法律”和“感觉”的天平，既做到司法独立和公正，又不脱节理性的社会倾向。[关键词]：公共政策社会倾向审判司法公

2、正PublicpolicyandsocialtendencyeffectofthetrialLiuXiaoqiong窗体顶端窗体底端Abstract:EdgarBodenheimerdevidedthesourcesoflawasformalsourcesandinformalsources,publicpolicyandsocialtendencybelongtoinformalsources.Publicpolicyisgovernmentpoliciesandpracticesthatnotbes

3、etinthelaw,butpublicislargelyenhancedandlegalizedtobelaws,publicpoliciyisareferenceforjudges’trial.Socialtendencyreflectthepublic'sgeneralfeeling,Whenjudgesareattrialtheymustbalancethe"law"andthe"feel",notonlykeepjudicialindependenceandimpartiality,butal

4、solinkwithrationalsocialtendencies.Keywords:publicpolicy,socialtendency,trial,judicialimpartiality一、本书背景及主要内容介绍：埃德加.博登海默(EdgarBodenheimer)，是综合法理学的代表人物之一，主要研究领域为法律哲学。自第二次世界大战后，现代西方法理学形成了自然法学、分析法学和社会法学三派。三大法学派根据当今西方国家政治、经济、法律等方面的事实对法律的“实然”和“应然”等传统的问题进行了论战。

5、与此同时，也有不少西方法学家览于三大法学派别的片面性和排他性，曾相继呼吁各派观点相互结合和相互补充，建立综合的法理学体系。博登海默自20世纪50年代起，加入了建立综合法理学的运动。在其代表作《法理学：法律哲学与法律方法》一书中，他详细阐述了综合法理学的主张。他花费了30年的心血才完成这部法理学名著，这也使得这本书有极高的学术价值。这是一本法学理论很强的书，时间跨越了古希腊到现代法学，内容包括法理学、法哲学、发历史学、法社会学、法律方法等方面。《法理学：法律哲学与法律方法》一书分为三个部分。第一部分为西方

6、法律哲学的历史导读；第二部分分析法律的性质与作用；第三部分阐述法律的渊源和技术。博登海默是当代学者中提出和阐明法律的正式渊源和非正式渊源划分理论的重要人物。正式渊源指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到体现的渊源，书中的划分包括立法、委托立法与自主立法、条约与其他双方同意的协议、先例；非正式渊源指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的至少是明文的阐述与体现，博登海默在本书中列举的非正式渊源包括正义之标准、理性于事物之性质、个别平衡、公共政策、道德信念与

7、社会倾向、习惯法。在审判过程中，对于法律渊源的适用通常情况下法官首先适用正式渊源，当正式渊源没有规定或规定的模棱两可时候法官可以把非正式渊源作为断案的依据。博登海默的法律渊源的内涵是极为全面的。每一个渊源都可以做出很大的研究，在此，我以小见大，对法律非正式渊源之一公共政策和社会倾向方面谈谈个人的理解。二、公共政策对审判的影响本书列举了三个著名的案例：“纳什维尔，C&圣·L.里诉布朗宁案”、“堪萨斯诉美国案”、“关于利伯曼一案”，每个案例对公共政策的定义是不同的。“纳什维尔案”中的公共政策是指州政府官员所

8、遵循的行政或管理惯例；“利伯曼一案”中公共政策是植根于其赞成婚姻和反对对结婚无理限制这种文化价值模式之中的。[1]以上对公共政策的解读是建立在具体案件的基础上的，书中作者给出一般性的定义是公共政策（publicpolicy）指法律没有规定的政府的政策和惯例，这是一个狭义的概念，而广义上的公共政策除了指政府的政策和惯例，还包括公平正义的法理和公共秩序、善良风俗等，即存在于人民心中的公共政策，更接近于社会整体的利益。此处我们仅谈论狭义的公共政策